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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale * del 2007, proposto da

Gabrieli Paola,

rappresentata e difesa dall'avv. Carlo Basile, con domicilio eletto presso Romano Cenci, in Roma, via Luigi Pulci n. 27;

contro

Usl Le/7 Galatina in Liquidazione Coatta Ammin.,

non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE - SEZIONE II - n. 04694/2006, resa tra le parti, concernente riconoscimento trattamento economico.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2013, il Cons. Alessandro Palanza, nessuno essendo ivi comparso per l’appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – L’appellante ha impugnato la sentenza del T.A.R. per la Puglia - Sezione staccata di Lecce n. 4694/2006, che ha respinto il ricorso da lei proposto in primo grado per il riconoscimento del trattamento economico derivante dal rapporto di pubblico impiego costituito con delibera n. 115 del 14.2.1985, per effetto dello svolgimento continuativo da parte della ricorrente delle mansioni di assistente sociale presso le strutture di medicina scolastica di competenza della USL LE/7 dal 18.2.1985 al 31.12.1989.

Con la citata delibera le era stato invero conferito l’incarico professionale di assistente sociale per 16 ore settimanali, poi elevate a 36 con delibera n. 72 del 15.1.1989 fino al 31.12.1989 e cioè fino a quando la medesima è stata assunta a seguito di pubblico concorso con decorrenza dal 1 gennaio 1990.

2. – La sentenza del T.A.R., accantonate le eccezioni procedurali avanzate dall’Amministrazione resistente, ha respinto nel merito il ricorso, ritenendo inequivoca la scelta dell’Amministrazione di ricorrere ad un contratto professionale ex art 2222 c.c. alla luce della specifica disposizione di legge applicata ( art.1, comma 5, del dl. n. 678/1981 convertito nella legge n. 12/1982 ).

In termini di fatto, le stesse caratteristiche del lavoro svolto consentono di escludere, secondo il Giudice di primo grado, il carattere della subordinazione gerarchica e dell’orario predeterminato; non può dedursi, inoltre, la esistenza di un rapporto di esclusività dalla richiesta di una dichiarazione circa l’assenza di situazioni di incompatibilità professionale.

3. - L’appellante censura la sentenza di primo grado per avere erroneamente qualificato il rapporto tra la ricorrente e la USL LE/7 quale rapporto di natura privatistica ed aver ritenuto insussistente il carattere della subordinazione gerarchica e dell’orario predeterminato.

Il rapporto si è articolato con evidenza, a suo avviso, secondo le modalità tipiche del pubblico impiego con continuità ed esclusività, predeterminazione di orario e vincolo di subordinazione.

Concorrendo tutti gli elementi del lavoro dipendente, non può secondo lei attribuirsi valore al “nomen juris” attribuito al contratto ed infatti ella, dopo essere stata assunta a seguito di pubblico concorso, avrebbe continuato a svolgere esattamente lo stesso lavoro che svolgeva in base al precedente contratto.

Nel senso di attribuire prevalenza al dato fattuale l’appellante riporta ampia giurisprudenza a partire dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 121/1993 e n. 115/1994, all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 1, 2, 5 e 6 del 1992, fino a più recenti sentenze.

Chiede, pertanto, l’applicazione dell’art. 2126 del codice civile o quanto meno dell’art. 2041 in riferimento al rapporto di fatto instauratosi, con il riconoscimento delle differenze retributive e di quelle attinenti agli aspetti assicurativi e previdenziali, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria fino al soddisfo per il lavoro prestato nel periodo precedente al concorso.

4. - L’Amministrazione appellata non si è costituita in giudizio.

5. – La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 5 dicembre 2013.

6. - L’appello è infondato.

6.1. – Preliminarmente va dichiarata inammissibile - perchè tardiva in quanto prodotta in violazione dei termini di cui all’art. 73 c.p.a. - e deve perciò essere estromessa dagli atti del giudizio la memoria depositata dalla parte appellante in data 26 novembre 2013.

6.2. - La sentenza del T.A.R. merita di essere confermata anche nella sua motivazione essendo fondata su puntuali argomenti – non efficacemente e specificamente contestati nell’atto di appello - relativi alle concrete circostanze che caratterizzano il rapporto di lavoro in questione, consentendo di escludere la sussistenza di qualsivoglia incompatibilità tra le caratteristiche tipiche del rapporto di contratto d’opera e quelle dello specifico rapporto di lavoro oggetto del giudizio, con riferimento a:

- l’inequivoca volontà dell’Amministrazione in ordine al tipo di rapporto che si intendeva instaurare, attestata dalle specifiche disposizioni legislative applicate e dalla assoluta incompetenza della ASL ad instaurare rapporti di ordine diverso ai sensi delle medesime disposizioni ( art.1, comma 5 del dl. n. 678/1981 convertito nella legge n. 12/1982 );

- la impossibilità di dedurre la esistenza di un rapporto di esclusività dalla richiesta di una dichiarazione circa la non esistenza di cause di incompatibilità, che non implicava affatto il divieto di svolgere altre attività compatibili;

- le modalità del lavoro svolto, che richiedevano sì di coordinarsi con altri operatori ma non implicavano un qualche rapporto di subordinazione gerarchica, per di più in condizioni di ampia autonomia e perciò oggettivamente inidonee a far emergere in via di fatto le caratteristiche proprie del rapporto di lavoro subordinato.

6.2. – Invero, secondo la giurisprudenza, “l’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto al lavoro autonomo è il vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro, con conseguente limitazione della sua autonomia e inserimento nell’organizzazione aziendale, mentre altri elementi, quali l’assenza di rischio, la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario e la forma della retribuzione, pur avendo natura meramente sussidiaria e non decisiva, possono costituire indici rivelatori della subordinazione, idonei anche a prevalere sull’eventuale volontà contraria manifestata dalle parti, ove incompatibili con l’assetto previsto dalle stesse” (ex multis, cfr. Cassazione civile, sez. lav., 17 ottobre 2011, n. 2143).

6.3. – Se si fa riferimento alla chiara giurisprudenza soprarichiamata ed agli “indici rivelatori” da essa indicati, le caratteristiche del lavoro svolto - proprio come descritto dalla stessa appellante – valgono certamente ad escludere il loro stesso configurarsi con la necessaria evidenza, sì che corretta appare la statuizione del T.A.R. in ordine alla mancanza della “inequivoca volontà dell’Amministrazione” di inserire il lavoratore nella propria struttura.

6.4. – In relazione a tali caratteristiche non hanno consistenza né rilevanza gli argomenti relativi all’orario di lavoro, dato che l’impegno relativo ad una certa durata del lavoro caratterizza la prestazione anche nel caso di contratto d’opera.

Tale aspetto risulta ancor più evidente nel caso di specie, anche per il fatto che il contratto in questione venne in origine stipulato per una prestazione di 16 ore settimanali, che solo in data 15 gennaio 1989 vennero con apposita delibera, di rinnovo del medesimo contratto originario senza alcuna novazione della fonte del rapporto, portate a 36,.

7. - L’appello deve essere pertanto respinto e la sentenza del T.A.R. va confermata anche nelle sue motivazioni.

8. – Nulla è da statuirsi circa le spese del presente grado, non essendosi in esso costituita l’Amministrazione appellata.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Nulla per le spese .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Salvatore Cacace, Presidente FF

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)