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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale **** del 2013, proposto da:

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

***********, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Pellegrino, Gianluigi Pellegrino, Alessandro Calegari, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

nei confronti di

**********; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II ***** resa tra le parti, concernente avanzamento al grado di generale di corpo d'armata

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ***************;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2013 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Alessandro Calegari, Gianluigi Pellegrino e l'avvocato dello Stato Antonio Grumetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame il Ministero dell'Economia e delle Finanze ed il Comando Generale della Guardia di Finanza impugnano la sentenza, redatta in forma semplificata, con cui il TAR del Lazio ha annullato le determinazioni ed i presupposti criteri, assunte nelle sedute del 26 e 28 novembre 2012, della Commissione Superiore di Avanzamento, per effetto delle quali è stata disposta la sospensione della valutazione dell’appellato per l'avanzamento al grado di Generale di Corpo d'Armata della Guardia di Finanza in considerazione della notificazione al candidato iscritto nella relativa aliquota di un avviso di garanzia.

La decisione è affidata alle considerazioni per cui:

“… il provvedimento impugnato, determinando un arresto procedimentale, ancorché temporaneo, della potenziale progressione in carriera del ricorrente, riveste immediata valenza lesiva”;

-- “…ai sensi dell’art. 18, comma 5, del d.lgs. n. 69/2001, la sospensione del giudizio di avanzamento: - riveste carattere eccezionale; - deve essere motivata; - deve essere comunicata all’ufficiale unitamente ai motivi che l’hanno determinata”.

--“.. nel caso di specie, la decisione di sospendere il giudizio si fonda esclusivamente su una circostanza (l’avvenuta adozione di un avviso di garanzia), in relazione alla quale, però, non viene esplicitata valutazione alcuna”;

-- “..che siffatta valutazione non è nemmeno inferibile dai generici criteri predeterminati dalla Commissione, per l’ipotesi in esame” e che risulterebbero “… violate anche le garanzie di partecipazione al procedimento (trattandosi, nella fattispecie, come già osservato, di una fase incidentale – autonoma ed eventuale – del giudizio di avanzamento, di cui il ricorrente avrebbe dovuto essere notiziato)”.

L’appello delle Amministrazioni, senza l'intestazione di specifiche rubriche è affidato alla denuncia di tre articolati motivi di gravame con cui si lamenta l’erroneità della decisione impugnata, in relazione all'articolo 18, quinto comma del d.lgs. n. 69/2001.

Si è costituito in giudizio l'appellato che, con una propria memoria, ha contestato analiticamente le tesi di controparte, con particolare riferimento ai seguenti punti: l'insussistenza di una condizione di eccezionalità che giustificasse la sospensione del procedimento di avanzamento; l’assenza della previa comunicazione all'interessato, l'insussistenza di ragioni tali da impedire alla Commissione di esprimere un giudizio sul valutando; l'assenza di automatismo tra comunicazioni di garanzia ed obbligo di sospensione; l'incoerenza dell'interpretazione data dalla p.a. agli articoli 24 e 25 del d.lgs. n. 69/2001 che disciplina specificamente la sospensione della promozione e la cancellazione dal quadro di avanzamento in conseguenza dei fatti penali.

Inoltre l’interessato sottolinea che:

-- la discrezionalità di cui gode la CSA ben può essere sindacata in sede giurisdizionale in quanto trattasi di un vero e proprio provvedimento;

-- è insufficiente una motivazione affidata al mero richiamo all'avviso di garanzia, posto che la giurisprudenza avrebbe sempre affermato che la sospensione della valutazione sulla base della mera pendenza del processo penale è illegittima mentre la sospensione sarebbe giustificata solo in caso di assenza degli elementi per giudicare (sul Consiglio di Stato sezione IV ° 6 maggio 1992 n. 482);

-- le indagini sarebbero state effettuate da un nucleo di finanzieri comandato dal diretto concorrente alla promozione dell'appellato;

-- i fatti ascritti non sarebbero sussistenti anche in considerazione del fatto che la perquisizione dell'abitazione dell'ufficio dell'appellato avrebbe dato esito negativo;

-- la posizione dell’appellato sarebbe stata stralciata dalla Procura di Napoli e rimessa alla Procura della Repubblica di Roma;

-- il difensore prof. avv. Coppi aveva chiesto l'archiviazione del procedimento per mancanza di qualsiasi rilevanza penale del comportamento;

-- sarebbe mancato l'accertamento di fatto di circostanze allo stesso ascrivibili;

-- la cosiddetta "provvisorietà " degli effetti della sospensione, prevista dall'articolo 33 del d.lgs. n. 69 per un solo anno, sarebbe erronea dato che tale periodo non potrebbe essere sufficiente per il termine delle indagini;

-- nessuna rilevanza avrebbe avuto il pregresso comportamento dell'appellato in materia di sospensione quando era stato membro della CSA;

-- la legge n. 241/1990 si applicherebbe anche alle pronunce di avanzamento in ambito militare e comunque l’articolo 18 del d.l. n. 69/2001, in quanto atto lesivo, impone la comunicazione all'interessato della sospensione, al fine di consentire al candidato escluso di rappresentare le sue ragioni al Ministro prima che questi decreti la promozione di altri concorrenti.

Con memoria per la discussione, il Ministero appellante ha eccepito l'inconferenza delle predette argomentazioni sia in relazione alla revoca della nomina dell'altro Ufficiale Generale, e sia con riferimento all'efficacia della sentenza del Tar del Lazio, la cui statuizione sarebbe stata limitata al solo provvedimento di sospensione della valutazione.

L'appellato, con memoria di replica per la discussione, ha ricordato di non aver impugnato la nomina del controinteressato, ritenendo di dover attendere prima la conferma della decisione del TAR ed ha ricordato le argomentazioni a sostegno della conferma della decisione.

Con un’ulteriore memoria di replica il Ministero ha ripetuto e specificato le proprie argomentazioni.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

L’appello è fondato.

___1. § Per ragioni di economia espositiva devono essere esaminati congiuntamente il primo ed il secondo capo di doglianza che attengono entrambi ad un unico nucleo logico.

___1. §.1. Le predette doglianze possono essere così compendiate:

__ a) con un primo motivo il Ministero assume l’erroneità delle conclusioni del primo giudice in quanto il V comma dell'articolo 18 del d.lgs. n. 69/2001 consente che ”eccezionalmente” le autorità competenti, quando ritengono di non poter addivenire alla pronuncia del giudizio di avanzamento, possono motivatamente sospendere il giudizio. Si tratterebbe quindi di una fattispecie diversa da quella prevista dal secondo comma in quanto la norma opererebbe una distinzione tra:

-- le ordinarie cause di non inserimento o di esclusione ope legis dalle aliquote, nei casi di cui ai commi 3 e 4 del citato articolo 18;

-- i motivi “eccezionali di sospensione” del giudizio di un ufficiale già inseriti in aliquota di valutazione di cui al V co. cit.;

__ b) con un secondo motivo di gravame si sottolinea la natura discrezionale del giudizio di avanzamento le cui regole, per questo, non sarebbero state codificate dal legislatore il quale avrebbe invece rimesso la facoltà di valutazione delle cause di sospensione del giudizio alla discrezionalità tecnica della Commissione Superiore di Avanzamento. Del resto la giurisprudenza avrebbe ritenuto legittima tale interpretazione (cfr. Tar Lazio, Seconda Sez. n. 2983/2004 e 2985/2004; Consiglio di Stato, Sezione Terza, par. n. 1749/1994 del 15.11.1994 ).

Al fine di applicare la norma in questione la CSA -- con il verbale del 29 novembre 2012 -- aveva preventivamente determinato le “situazioni eccezionali” con peculiare riferimento a quelle in cui “… a fronte degli elementi desumibili dalla documentazione personale del valutando (libretto personale) sussistano allo stato altri elementi non definitivi di valutazione- derivanti da fatti, circostanze o comportamenti-potenzialmente rilevante agli effetti del giudizio di merito e tali, sono considerati, da indurre ad una pronuncia non ponderata circa l'avanzamento dell'ufficiale…”.

La Commissione inoltre avrebbe fornito una congrua motivazione della sospensione del giudizio nei confronti del ricorrente ritenendo che, alla luce dei predetti criteri, non si potesse addivenire alla valutazione di un Ufficiale Generale indagato nell'ambito di un procedimento penale avviato dall'Autorità Giudiziaria di Napoli per l'ipotesi di concorso continuato in corruzione per atti contrari al proprio dovere d'ufficio, cui era seguito l’avviso di garanzia, e che lo stesso Ufficiale, Comandante Regionale Veneto, era stato sottoposto a perquisizione locale, come ampiamente documentato dai mass media.

La sospensione poi non sarebbe stata sine die in quanto la stessa non può comunque protrarsi per oltre un anno come prescritto dall'art. 33 del medesimo d.lgs. n. 69 cit., ed inoltre mirerebbe a salvaguardare non solo l’interesse pubblico ma anche quello dello stesso ufficiale.

La Commissione Superiore di Avanzamento avrebbe, nel caso, operato in assoluta coerenza con i propri precedenti, come dimostrerebbe il fatto che, nel 2013, avrebbe sospeso altri due Ufficiali Generali del Corpo indagati per precedenti penali analoghi a quelli riguardanti l'interessato.

Inoltre quando, tra il 2009 ed il 2012, lo stesso generale interessato era componente della medesima CSA, la stessa aveva proceduto a far luogo a diverse sospensioni.

___1. §.2. L’assunto merita di essere condiviso.

Esattamente l’Amministrazione distingue le varie ipotesi contenute nell’art. 18, del D.Lgs. 19-3-2001 n. 69 concernente il “Riordino del reclutamento, dello stato giuridico e dell'avanzamento degli ufficiali del Corpo della Guardia di finanza, a norma dell'articolo 4 della L. 31 marzo 2000, n. 78”.

In particolare la norma, al terzo ed al quarto comma, pone due ipotesi strutturalmente analoghe concernenti i casi di :

-- impedimento all’inserimento nell'aliquota di avanzamento dell'ufficiale “…rinviato a giudizio o ammesso ai riti alternativi per delitto non colposo, o sottoposto a procedimento disciplinare da cui possa derivare una sanzione di stato, o sospeso dall'impiego o dalle funzioni del grado, o in aspettativa per qualsiasi motivo per una durata non inferiore a sessanta giorni” (terzo comma);

-- esclusione da ogni procedura di avanzamento di un ufficiale “condannato con sentenza definitiva ad una pena non inferiore a due anni per delitto non colposo compiuto mediante comportamenti contrari ai doveri di fedeltà alle istituzioni ovvero lesivi del prestigio dell'Amministrazione o dell'onore militare” (quarto comma).

In entrambe le ipotesi il legislatore ha discrezionalmente ritenuto a priori che, per la loro gravità, alcuni addebiti costituissero un fatto variamente impeditivo del procedimento di avanzamento.

Il quinto comma prevede invece che:”Quando eccezionalmente le autorità competenti ritengano di non poter addivenire alla pronuncia del giudizio sull'avanzamento, sospendono il giudizio indicandone i motivi. All'ufficiale è data comunicazione della sospensione della valutazione e dei motivi che l'hanno determinata”.

Si tratta di un caso ontologicamente differente da quelli previsti ai due precedenti commi, in quanto qui si prescinde, in realtà, dalla stretta sussistenza stessa o dallo stato del processo penale.

Inoltre è anche evidente che, contrariamente a quanto afferma l’appellato, si è al cospetto di una fattispecie del tutto distinta, sia rispetto alla “sospensione” della promozione di cui all’art. 24 del d.lgs. n. 69/2001 (che concerne il sopravvenire di una delle cause indicate nel comma 3 dell'art. 18: rinvio a giudizio, ammissione ai riti alternativi per delitto non colposo, o sottoposizione a procedimento disciplinare), sia nei riguardi della “ cancellazione dal quadro di avanzamento” di cui al successivo art.25 (che concerne invece la “perdita di uno dei requisiti previsti per l'avanzamento”).

L’ipotesi in esame, infatti, intende abbracciare tutti i casi nei quali, a prescindere, dai profili penali, si appalesino vicende che, dando luogo ad una situazione straordinaria rispetto alle ordinarietà della vita del Corpo, facciano ritenere opportuno o necessario derogare alle ordinarie procedure di avanzamento previste dalla legge.

L’avverbio “eccezionalmente” apposto dal legislatore del quinto comma, costituisce infatti la diretta testimonianza, sul piano letterale, che ci si trova al cospetto di una disposizione “di chiusura” ordinamentale manifestamente diretta a tutelare con immediatezza il prestigio e la funzionalità della Guardia di Finanza. Se, così non fosse, infatti, la norma non avrebbe alcuna ragion d’essere.

La sospensione in questione costituisce un provvedimento interinale sui generis, di natura cautelare, che la legge consente solo in collegamento a situazioni “eccezionali”, che cioè fuoriescano dalla normale casistica prevista dal legislatore nelle altre ipotesi.

La norma, di carattere eccezionale e derogatorio, è diretta ad operare in tutte quelle situazioni nelle quali possa essere ritenuto sussistente un peculiare interesse pubblico a ritardare -- per il tempo consentito -- la valutazione di un ufficiale comunque inserito nel quadro di avanzamento a scelta qualora emergano elementi che, pur non risultando compresi nella documentazione personale del valutando, possano assumere un rilievo incidente sulla valutazione.

Il quinto comma concerne un sub-procedimento, parzialmente derogatorio delle ordinarie procedure di avanzamento degli Ufficiali, nell’ambito del quale la CSA può far luogo all’apprezzamenti di elementi, aspetti,fatti, circostanze o comportamenti i quali -- non avendo alcun carattere di certezza -- comunque necessitino una pausa di riflessione per consentire ulteriori approfondimenti.

I provvedimenti di sospensione della valutazione per l’avanzamento “a scelta” dei militari di cui al quinto comma dell’art. 18 del D.Lgs. n. 69 cit. sono in ogni caso connessi a valutazioni di opportunità che sono, come tali, connotate da un altissimo tasso di discrezionalità non tecnica (come è per le ordinarie valutazioni curriculari per l’avanzamento) ma amministrativa pura.

Nell’ottica ricostruttiva di cui sopra inoltre si deve ritenere che la discrezionalità dell’Amministrazione sia tanto maggiore quanto più elevato è il grado dei soggetti interessati, in quanto l’interesse pubblico a far luogo a nomine che potrebbero rilevarsi incaute è direttamente proporzionale al profilo degli Ufficiali interessati.

Sul piano motivazionale si deve poi osservare che proprio la peculiare natura cautelare della sospensione di cui trattasi consente di ritenere sufficiente che la CSA indichi anche sommariamente quale situazione di carattere eccezionale faccia ritenere necessario, per l'interesse pubblico e per i servizi istituzionali, l’arresto procedimentale de quo. In tale ottica se, secondo le regole generali, le determinazioni in questione sono pur sempre soggette al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, ciò non toglie che il predetto sindacato – se pure diretto all’accertamento della sostanza delle cose -- resta circoscritto entro i limiti della manifesta abnormità, discriminatorietà o travisamento dei presupposti di fatto.

Ciò premesso, nel caso di specie, la CSA del tutto correttamente ha addotto, a giustificazione della sospensione, la sussistenza dell’indagine penale per l’ipotesi di reato di cui agli artt. 319-321 c.p., con l’emissione del relativo avviso di garanzia.

Ma, contrariamente a quanto afferma l’appellato, tale richiamo non dà luogo ad alcun automatismo, ma è solo diretto a dimostrare l’eccezionalità della situazione.

Tale riferimento indica precisamente con riferimento a quale vicenda la CSA abbia ritenuto la sussistenza del prescritto requisito legale dell’eccezionalità della situazione.

Data anche la delicatezza delle situazioni, la motivazione delle ragioni della sospensione ben può essere sinteticamente ancorata alla mera indicazione di una vicenda o di elemento o fattuale che possano rendere una situazione eccezionale.

Al riguardo deve infatti rilevarsi che, proprio per la mancanza di certezze sull’effettività delle situazioni, non pare opportuno che la CSA faccia luogo a motivazioni particolarmente diffuse che finirebbero per esternare anche elementi di non sicura o comunque incerta corrispondenza alla realtà.

Nel caso di specie, il Collegio ritiene che, al di là di ogni altro aspetto, il semplice coinvolgimento di un “Generale di Divisione” della Guardia di Finanza (che aspira alla promozione a “Generale di Corpo d’Armata”) in un’indagine per il reato di concorso continuato in corruzione per atti contrari ai doveri di ufficio, in relazione ad alcune operazioni immobiliari concernenti le sedi del Corpo, non costituisce affatto un’evenienza ordinaria e normale, anche in relazione al fatto notorio, a suo tempo riportato da tutte le agenzie di stampa nazionali, che lo stesso ufficiale nel marzo 2007 era stato coinvolto in un’altra inchiesta di analogo contenuto con perquisizione della sua abitazione da parte dei Carabinieri .

Né, in relazione alla natura sostanzialmente cautelare della sospensione di cui all’art. 18, V co., -- che prescinde del tutto dall’accertamento finale della responsabilità dell'inquisito -- appare rilevante sul piano della legittimità del provvedimento di sospensione, la circostanza per cui non risulta che la predetta inchiesta abbia poi avuto sbocchi.

Sotto il profilo sostanziale, l’impugnato provvedimento di sospensione della valutazione appare legittimo in quanto logicamente e giuridicamente giustificato da una situazione che appare indubbiamente connotata da un’obiettiva “ eccezionalità” anche, e soprattutto, in considerazione all’intima connessione dei fatti addebitati con le alte funzioni esercitate dall’interessato nella Guardia di Finanza.

Pertanto, al di là dell’insinuazione dell’appellato circa il fatto che le indagini sarebbero stata “pilotata” dal soggetto poi nominato, deve del tutto escludersi la ricorrenza di una manifesta e macroscopica incongruenza, ingiustizia, o illogicità del provvedimento di sospensione anche per l’assenza di altri elementi che possano essere sintomaticamente rivelatori di uno sviamento da parte della CSA dell’esercizio del relativo potere in favore di altri ufficiali.

Di qui la legittimità del procedimento impugnato.

Entrambi i motivi sono dunque fondati e vanno accolti.

___ 2.§. Con il terzo motivo (rubricato sub c) le Amministrazioni appellanti contestano la sentenza di primo grado nella parte in cui si afferma che non sarebbero state garantite la garanzia di partecipazione al procedimento. Al contrario, esse ricordano, non solo che la giurisprudenza della Sezione avrebbe escluso l'applicabilità diretta della legge n. 241/1990 ai procedimenti militari (cfr. sentenza n. 485 del 3 febbraio 2006), ma anche che, nel caso l'interessato aveva presentato ricorso addirittura prima che fosse stato possibile far luogo alla formale notificazione del provvedimento finale di sospensione del giudizio di avanzamento.

Inoltre la comunicazione di avvio del procedimento era stata ritualmente effettuata con la diramazione delle aliquote per l'anno 2013 nella quale il Generale appellato risultava inserito nell'aliquota di valutazione dei Generali di Divisione per l'avanzamento a scelta al grado di Generale di Corpo d'Armata per l'anno 2013.

Essendo ancora in corso la fase endoprocedimentale, l'amministrazione avrebbe debitamente proceduto, ai sensi dell'articolo 22, primo comma del d.lgs. n. 69/2001, a notificare il provvedimento finale di sospensione del giudizio assunto dalla CSA nei confronti dell'interessato successivamente all'approvazione, da parte del Ministro dell'Economia e delle Finanze, dei nominativi degli ufficiali nei cui confronti è stato sospeso il giudizio e dell'elenco degli ufficiali idonei in conformità all'Annesso 4 di cui all'articolo 14 comma tre del D.M. 266/2007.

Sarebbero stati comunque garantiti, nella sostanza, strumenti idonei ad una puntuale ed approfondita cognizione della documentazione, essendo stato riconosciuto all’appellato l'accesso ai sensi dell'articolo 22 seguenti della L. n. 241.

L’assunto è fondato.

L’obbligo di comunicazione di cui all’ultimo periodo del quinto comma dell’art. 18 per cui “…All'ufficiale è data comunicazione della sospensione della valutazione e dei motivi che l'hanno determinata. …”concerne il provvedimento finale e quindi il relativo adempimento si colloca funzionalmente in un momento successivo alla fase decisoria. L’incombente, seppure si colloca nell’ambito delle generali facoltà procedimentali di cui alla L. n.241/1990, tuttavia non attiene affatto, come vorrebbe invece l’appellato, propriamente ai diritti di partecipazione procedimentale.

Esattamente dunque si lamenta l’erroneità della decisione sul punto, in quanto è evidente che le Amministrazioni appellanti non avevano fatto in tempo a notificare il provvedimento finale dal momento che l'interessato aveva potuto autonomamente presentare ricorso ancor prima che si fosse definito il provvedimento, con l’approvazione degli atti da parte del Ministro.

Tale circostanza, unitamente al fatto che gli era stato riconosciuto l’accesso agli atti del procedimento de quo, fanno si che, nel caso non può essere ravvisata alcuna violazione sostanziale per la pretesa omissione della notificazione del provvedimento di sospensione del giudizio di avanzamento.

Per questo la natura funzionale dell’adempimento in questione porta a dover escludere la sussistenza nel caso di violazione di detto incombente, anche alla luce dell’orientamento per cui le norme del procedimento amministrativo non devono essere applicate meccanicamente e formalisticamente, ma devono essere interpretate in senso sostanziale , coordinando in modo ragionevole e sistematico principi di legalità, imparzialità e buon andamento ed i corollari di economicità e speditezza dell'azione amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 16 marzo 2012 n. 1497; Consiglio di Stato sez. V 21 giugno 2013 n. 3402; Consiglio di Stato sez. V 03 maggio 2012 n. 2548).

Di qui la fondatezza della censura e l’erroneità della decisione sul punto.

___ 3.§. In conclusione l’appello è fondato e va accolto. In conseguenza, la decisione impugnata deve essere riformata, e per l’effetto deve essere respinto il ricorso di primo grado.

Ai sensi dell’art. 26 del c.p.a. concorrono, nella specie, quelle “altre gravi ed eccezionali ragioni” di cui all’art. 92 II co. connesse con la assoluta peculiarità della questione dedotta, tali da giustificare la compensazione tra le parti delle spese di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

___ 1. accoglie l'appello, come in epigrafe proposto e per l'effetto, in riforma della decisione impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

___ 2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)