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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 74 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale**** del 2006, proposto da:

Serino Giovanni, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, n.11;

contro

Congedi Rosario, rappresentato e difeso dall'avv. Piernicola De Leonardis, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Michele Curatola in Roma, via Cola di Rienzo, n. 111;

Ausl Le/2, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

Regione Puglia, in persona del Presidente pro-tempore;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE II, n. 03039/2006, resa tra le parti, concernente rideterminazione indennita' di avviamento sede farmaceutica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 luglio 2013 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Pellegrino Valeria su delega di Pellegrino Giovanni e De Leonardis Francesco su delega di De Leonardis Piernicola;

- Premesso il contenuto del ricorso in appello da intendersi integralmente richiamato;

- Considerato che viene appellata la sentenza del TAR Puglia - Lecce, Sezione II, n. 3039 del 3.3.2006 con cui è stato accolto il ricorso del Dott. Rosario Congedi e annullata la nota 10.11.2005, prot. 71842 con cui la AUSL LE/2 aveva rideterminato l’indennità di avviamento che il dott. Congedi (vincitore della sede farmaceutica n. 4 del Comune di Cesarano) era tenuto a versare in favore dell’appellante (già gestore provvisorio della medesima sede farmaceutica), ex art. 110 T.U.L.S. 27-7-1934, n. 1265;

- Ritenuto fondato il motivo di appello con cui viene riproposta la questione relativa al difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, motivo rigettato dal primo giudice, considerando che l’indennità di avviamento costituisce un vero e proprio diritto soggettivo del gestore provvisorio della farmacia, è prevista a tutela immediata di interessi individuali e non generali e, nella specie, l’impugnazione dell'atto amministrativo resta circoscritta alla deduzione della sua illegittimità per lesione di tale diritto (C.d.S. Ad. plen. 29.6.1984 n. 14; C.d.S., Sez. IV, 30.12.2003, n. 9175; Cass. SS.UU. 22.1.1990 n. 346);

- Ritenuto non condivisibile l’assunto del primo giudice secondo cui “nel presente giudizio non si contesta la misura dell’indennità, ma il provvedimento come tale”, che si inserisce nel procedimento di assegnazione della farmacia, impugnabile davanti al giudice amministrativo; viceversa, dal contenuto del ricorso introduttivo si evince senza alcun dubbio che oggetto di impugnazione è l’atto col quale è stato rideterminato l’importo dell’indennità di avviamento a favore dei gestori provvisori, già calcolata in precedenza fino alla data di pubblicazione del concorso per la provincia di Lecce, anziché fino alla data del decreto sindacale di revoca della gestione provvisoria, e che la giurisdizione va determinata con riguardo alla natura delle situazioni soggettive lese;

-Ritenuto, pertanto, di accogliere l’appello e, in riforma dell’impugnata sentenza, di dover dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore della giurisdizione del giudice ordinario, fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato, entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, ai sensi dell’art. 11, comma 2, cod. proc. amm..

- Ritenuto di compensare le spese di giudizio tra le parti;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, in riforma della sentenza appellata, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore della giurisdizione del giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/10/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)