Wednesday 24 March 2021 16:34:11
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 24.3.2021
Per pacifica giurisprudenza, il ricorso avverso l'esclusione da una gara pubblica è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse allorché non sia impugnata nei termini, nonostante la tempestiva comunicazione, l'aggiudicazione definitiva dell'appalto, che costituisce l'atto che rende definitiva la lesione dell'interesse azionato dal soggetto escluso; infatti l'eventuale annullamento della esclusione, che ha effetto viziante e non caducante, lasciando sopravvivere l'aggiudicazione non impugnata, non è idoneo ad attribuire al ricorrente alcun effetto utile ( da ultimo, Consiglio di Stato sez. III, 20/05/2020, n.3200).
La tardività della notifica dei motivi aggiunti (oltre i 30 giorni dalla comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione) è vanamente contestata dall’appellante: la piena conoscenza degli atti riguardanti le offerte aggiudicatarie e i verbali di gara, non era funzionale alla conoscenza della lesività dell’esclusione, atto impugnato con l’atto introduttivo, e di fatto unico provvedimento avverso il quale la ricorrente formula le censure.
In altri termini, allorchè l’impugnazione e, nel merito, i motivi proposti riguardino l’esclusione dalla gara e non l’aggiudicazione (e l’impugnazione di quest’ultima sia effettuata ai soli fini della procedibilità del ricorso dell’annullamento degli atti conclusivi della procedura viziati da illegittimità derivata) non può trovare applicazione il principio per cui la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la "dilazione temporale" per il ricorso avverso l’aggiudicazione, onde evitare la proposizione di “ricorsi al buio”, principio che trova applicazione solo quando i motivi conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario, ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, e vi sia pertanto un legame tra motivi di ricorso e conoscenza dei documenti oggetto di accesso (Consiglio di Stato Adunanza Plenaria del 2/07/2020, n.12).
Neppure, può trovare accoglimento l’istanza di remissione in termini per errore scusabile avanzata in via subordinata dall’appellante, non sussistendone i presupposti, ovvero obiettive oscurità o difficoltà di interpretazione di norme, particolare complessità della fattispecie concreta, contrasti giurisprudenziali, comportamenti equivoci o contraddittori dell'Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 4 ottobre 2019, n. 6684).
Anche l’invocata Adunanza Plenaria n. 12/2020 è chiaramente contraria alla tesi dell’appellante con riguardo al termine per l’impugnazione della sopravvenuta aggiudicazione, nell’ipotesi in cui sia stato esercitato il diritto di accesso, ma non vi sia relazione con i motivi di impugnazione proposti.
Nel processo amministrativo la rimessione in termini per errore scusabile di cui all'art. 37 c.p.a. costituisce un istituto di carattere eccezionale, in quanto deroga al principio fondamentale di perentorietà dei termini d'impugnazione.
Di conseguenza, il cit. art. 37 c.p.a. deve considerarsi norma di stretta interpretazione, dal momento che un uso eccessivamente ampio della discrezionalità giudiziaria, che esso presuppone, lungi dal rafforzare l'effettività della tutela giurisdizionale, potrebbe comportare un grave vulnus del pariordinato principio di parità delle parti relativamente al rispetto dei termini perentori stabiliti dalla legge processuale (Consiglio di Stato sez. IV, 16/11/2020, n.7042).(…)
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