Banca Dati G.A.R.I.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale **** del 2010, proposto da:

Enel Distribuzione S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Marco Yeuillaz, Carmina Toscano, con domicilio eletto presso Marco Yeuillaz in Roma, via XX Settembre N. 26;

contro

Comune Di Nichelino; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE I n. 00121/2009, resa tra le parti, concernente regolamento per la manomissione del suolo pubblico

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2013 il Cons. Sabato Malinconico e uditi per le parti gli avvocati Yeuillaz;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, rubricato al n. 067/2007, Enel distribuzione s.p.a. ha chiesto l’annullamento del regolamento per la manomissione del suolo pubblico approvato dal Comune di Nichelino con deliberazione del C.C. n. 16 del 16 marzo 2007 nonché l’annullamento di ogni altro atto antecedente, preparatorio, conseguenziale, comunque connesso.

In particolare la società ricorrente rilevava l’illegittimità dell’art. 5 di detto regolamento nella parte in cui prevede un’indennità di ristoro per l’apertura e il ripristino di scavi stradali che, ancorché eseguiti a perfetta regola d’arte, provocano un degrado del corpo stradale, che comporta per l’amministrazione comunale un aggravio nelle spese di manutenzione. In particolare ha dedotto le seguenti censure:

1) violazione dell’art. 23 Cost; violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 23 Cost. in relazione agli artt. 38 del d. l.vo n. 507/1993 e 63 del d. l.vo n. 446/1997;

2) difetto di motivazione del provvedimento e mancata partecipazione al procedimento di adozione del regolamento impugnato; violazione e falsa applicazione di legge con riferimento agli artt. 24 e 97 Cost., 3, 7, 9 della legge 241/90; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, difetto di istruttoria, disparità di trattamento.

2. Con la richiamata sentenza n. 121 del 16 gennaio 2009 il giudice di prima istanza, dopo aver respinto l’eccezione introduttiva di nullità della costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale sollevata dalla società ricorrente sulla base dell’art. 67 dello statuto comunale, ha respinto il gravame ritenendo non fondati i motivi di impugnativa dedotti.

3. Con l’odierno ricorso in appello la società Enel Distribuzione s.p.a. ripropone le censure già avanzate nel giudizio di primo grado e rileva l’erroneità della sentenza impugnata sia in via pregiudiziale con riferimento alla ritenuta infondatezza dell’eccezione di nullità della costituzione in giudizio dell’amministrazione comunale, sia nel merito con riferimento alla ritenuta legittimità dell’art. 5 del regolamento impugnato.

4. Nel merito in particolare l’appellante – dopo aver dato conto della più ampia interpretazione offerta dalla giurisprudenza più recente dell’art. 23 Cost. nel senso di ritenere come afferente al novero delle imposizioni di carattere tributario qualsivoglia prestazione economica imposta in via autoritativa della P.A. (prestazione che, in quanto tale, presuppone una norma di legge sostanziale a mente della norma costituzionale citata) – sottolinea in sostanza l’illegittimità dell’art. 5 del regolamento impugnato per violazione dell’art. 63, comma 3 del decreto legislativo 15 dicembre 1997, n. 446 e s.m.i. e dell’art. 38 del d. leg.vo 15 novembre 1993, n. 507, che introducono rispettivamente il canone di occupazione del suolo pubblico (COSAP) e la tassa di occupazione del suolo pubblico (TOSAP), che, pur rappresentando imposizioni diverse, sono soggette al medesimo regime di calcolo e agli stessi limiti applicativi. Ai sensi del citato art. 63, rileva l’appellante , il canone in questione è stabilito sulla base di apposita tariffa prevista dal comma 2 della stessa norma e può essere maggiorato di eventuali “effettivi e comprovati” oneri di manutenzione in concreto derivanti dall’occupazione del suolo e del sottosuolo, che non siano, a qualsiasi titolo, già posti a carico delle aziende che eseguono i lavori.

I medesimi criteri fissati per la determinazione del canone trovano applicazione anche per la determinazione della tassa. A tal riguardo l’appellante richiama le disposizioni dettate dalla circolare del Ministero dell’economia e delle finanze n. 1/DF del 20 gennaio 2009, secondo le quali sia che operino in regime di COSAP che in applicazione della TOSAP, ove istituita, i Comuni possono applicare ai privati che manomettono il suolo stradale esclusivamente oneri di manutenzione effettivi e comprovati.

Richiama altresì talune pronunce della giurisprudenza amministrativa orientate in tal senso e in particolare la decisione del T.A.R. Lombardia, Sez. I, 28 giugno 2002, n. 3029 confermata in appello dal Consiglio di Stato, Sez. V, con decisione n. 2265/2003 del 30 aprile 2003 rimarcando che, nel caso di specie, pronunciandosi sul termini di applicazione dell’art. 63, comma 3 del decreto legislativo n. 446/97 sopra richiamato, il giudice amministrativo ha ribadito l’illegittimità delle disposizioni adottate dalle amministrazioni locali tendenti a conseguire il ripristino di oneri di manutenzione delle strade a seguito di lavori effettuati da privati che non siano non giustificati da comprovate spese di manutenzione effettivamente sostenute dall’amministrazione, ma stabiliti in via preventiva ed astratta, legati ad un calcolo statistico delle probabilità e “svincolato dall’accertamento singolare di ciascun danno al corpo stradale e dall’esecuzione dei lavori corrispondenti”.

5. La censura con cui l’appellante ripropone l’eccezione di nullità della costituzione in giudizio del Comune di Nichelino con riferimento all’art. 67 dello Statuto non appare fondato. Ad avviso del Collegio correttamente il giudice di prima istanza ha ritenuto non applicabile al caso di specie (vertendosi in materia di legittimità di atto regolamentare) la legittimazione a stare in giudizio del dirigente competente ratione materiae, e ciò nel rispetto del principio di separazione delle funzioni dell’organo di vertice politico dall’attività di gestione affidata esclusivamente ai dirigenti, sancito dal decreto legislativo n. 29/1993 sulla cosiddetta privatizzazione del pubblico impiego. L’esercizio della potestà regolamentare e normativa in genere rientra, infatti, tra le prerogative proprie ed esclusive degli organi “politici” dell’ente comunale, cosicché anche la

scelta di stare o meno in giudizio a difesa degli atti espressione di tale potestà non può che appartenere all’organo di vertice politico, cui è affidata di regola la rappresentanza legale unitaria dell’ente locale.

6. Quanto alle censure di merito avanzate con il primo ricorso, questo Collegio rileva come abbia già avuto modo di affermare, con la richiamata pronuncia n. 2265/2003 sull’ambito di applicazione dell’art. 63 del d.l.vo n. 446/97 e successive modificazioni, che tale disciplina normativa, costituendo la lex specialis della materia, fissa anche i limiti entro i quali l’amministrazione locale può legittimamente e correttamente estrinsecare la propria potestà normativa. In questo senso ha evidenziato la possibilità per l’amministrazione locale interessata di imporre a carico del privato l’eventuale ripristino di oneri di manutenzione stradale solo ex post a fronte di effettivi e comprovati lavori effettuati dall’amministrazione. Nei sensi ora indicati nel caso di specie il ricorso proposto in primo grado dall’odierna appellante risulta fondato, dovendosi ritenere illegittime le disposizioni regolamentari introdotte con la deliberazione consiliare n. 16/2007, (in particolare l’art. 5) con le quali il Comune di Nichelino ha comunque previsto l’applicazione di indennità a carico di aziende in caso di manomissione del suolo pubblico in via generale e indipendentemente dalll’esecuzione di comprovati lavori da parte dell’amministrazione per violazione dell’art. 63 del decreto legislativo n. 446/1997 e della circolare del Ministero dell’economia e delle finanze n. 1/DF del 29 gennaio 2009 sopra richiamati; conseguentemente la sentenza appellata deve essere annullata.

7. L’ulteriore motivo di impugnativa dedotto dall’appellante può essere dichiarato assorbito.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la sentenza del TAR Piemonte richiamata in epigrafe.

Condanna in Comune soccombente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 2000,00 e ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 luglio 2013 con l'intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Sabato Malinconico, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)