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Delibera n. 958 del 7  settembre 2016

Atto di segnalazione al Governo e al Parlamento concernente  la proposta di estensione degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari,  previsti dall’art. 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, ai servizi sanitari e sociali  erogati da strutture private accreditate

Il Consiglio dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione

Premessa 
L’Autorità  Nazionale Anticorruzione (di seguito, Anac) - tenuto conto che la legge 6  novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della  corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), all’art. 1, co.  2, lett. g), prevede, tra l’altro, il compito di riferire al Parlamento sull’attività  di contrasto della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione  e sull’efficacia delle disposizioni vigenti in materia e che l’art. 213, co. 1,  del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE,  2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli  appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori  dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il  riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a  lavori, servizi e forniture), indica, tra le finalità della attività di  vigilanza e il controllo sui contratti pubblici, quella di prevenire e  contrastare l’illegalità e la corruzione - intende formulare alcune  osservazioni e proposte in ordine all’applicazione degli obblighi di  tracciabilità dei flussi finanziari, previsti dall’art. 3 della legge 13 agosto  2010, n. 136 (Piano straordinario contro le mafie, e delega al Governo in  materia di normativa antimafia), ai servizi socio- sanitari erogati da  strutture private accreditate.

1. I servizi  sanitari e sociali erogati in regime di accreditamento 

Il nuovo modello  di servizio sanitario nazionale (SSN), che si è andato delineando a partire dal  d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia  sanitaria, a norma dell’articolo 1 della legge 23 ottobre 1992, n.421), è  ispirato alla coniugazione del principio di libertà dell’utente con il  principio di programmazione delle prestazioni a carico del servizio pubblico. 
Quanto al  primo profilo, la legislazione cristallizza il diritto dell’utente alla scelta  della struttura di fiducia per la fruizione dell’assistenza sanitaria (art. 8-bis, co. 2, del d.lgs. 502/1992)  riconoscendo la qualità di erogatori delle prestazioni sanitarie e  sociosanitarie per conto del servizio sanitario regionale a tutti i soggetti,  pubblici e privati, titolari, cumulativamente, di: i) autorizzazione alla realizzazione di strutture e all’esercizio  di attività sanitarie e sociosanitarie rilasciate ai sensi dell’art. 8-ter del d.lgs. 502/1992 in base al  possesso di requisiti minimi, strutturali, tecnologici e organizzativi; ii) accreditamenti istituzionali di cui  all’articolo 8-quater del d.lgs.  502/1992, subordinatamente al possesso di ulteriori requisiti di  qualificazione, alla funzionalità degli stessi rispetto agli indirizzi di  programmazione regionale e alla verifica positiva dell’attività svolta e dei  risultati raggiunti; iii) accordi  contrattuali stipulati con le regioni e le ASL ai sensi dell’articolo 8-quinquies del d.lgs. 502/1992, nei quali è definita la misura quantitativa delle  prestazioni erogabili e la loro remunerazione. Ai sensi del co. 3 del citato  art. 8-bis, tale sistema vale anche per le strutture e le attività  socio-sanitarie. 
Il principio  della necessaria programmazione sanitaria è, invece, perseguito con il criterio  della funzionalità degli accreditamenti istituzionali rispetto agli indirizzi  di programmazione regionale, inclusa la determinazione dei limiti entro i quali  sia possibile accreditare quantità di prestazioni in eccesso rispetto al  fabbisogno programmato. Gli accordi contrattuali definiscono il volume massimo  di prestazioni che le strutture presenti nell’ambito territoriale della  medesima ASL si impegnano ad assicurare, distinto per tipologia e per modalità  di assistenza. 
Come  evidenziato nella recente delibera Anac del 20 gennaio 2016, n. 32 recante  “linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle  cooperative sociali”, anche per l’erogazione di servizi sociali è previsto un sistema di autorizzazione e accreditamento,  attraverso il quale sono individuati gli operatori economici  (appartenenti al terzo settore) che possono erogare il servizio ed è sempre l’utente  finale che sceglie la struttura cui rivolgersi, sulla base della qualità del  servizio offerto (art. 11 della legge 8 novembre 2000, n. 328). 
Gli enti  accreditati sono inseriti nella rete dei servizi sociali e possono ricevere  contributi e sovvenzioni per lo svolgimento di attività rivolte al pubblico. In  particolare, l’amministrazione può concedere voucher o assegni  di cura ai cittadini da spendere presso le strutture accreditate per l’acquisto  di prestazioni. Tale sistema è molto diffuso nelle realtà regionali e comunali  e, pertanto, può essere considerato il modello classico e tradizionale di  organizzazione dei servizi alla persona¹.
Quanto  all’inquadramento giuridico del rapporto intercorrente tra l’ente pubblico e le  strutture sanitarie  e socio-sanitarie accreditate, un consolidato orientamento giurisprudenziale lo  riconduce alle concessioni di servizio pubblico, dal momento che il sistema si  impernia su di un provvedimento traslativo di una quota del SSN cui segue un  contratto di servizio, volto a disciplinare gli obblighi di servizio pubblico  ed il rapporto patrimoniale (tra le ultime, Cass. civ. sez. un., 14 gennaio  2015, n. 473, Cass. civ. sez. un., 20  giugno 2012, n. 10149; Cons. st., sez. III, 18 aprile 2012, n. 2269).
Inoltre, è stato evidenziato che  «l’articolo 8-bis del d.lgs. n. 502 del 1992 precisa che l’esercizio di  attività sanitarie per conto ed a carico del SSN è subordinato non solo  all’autorizzazione per la realizzazione e l’esercizio della struttura sanitaria  ed al suo accreditamento istituzionale, ma anche alla “stipulazione degli  accordi contrattuali di cui all’art.8-quinquies”. Tale ultima norma pone il  rapporto di accreditamento su una base saldamente negoziale: al di fuori del  contratto la struttura accreditata non è obbligata a erogare prestazioni agli  assistiti del SSN, e, per converso, l’amministrazione sanitaria non è tenuta a  pagare la relativa remunerazione» (Cons. st., 14 giugno 2011, n. 3610).

2. Gli obblighi  di tracciabilità dei flussi finanziari

Come noto, le  disposizioni sulla tracciabilità dei flussi finanziari, previste dall’art. 3  della l. 136/2010, hanno la finalità specifica di rendere trasparenti le  operazioni finanziarie relative all’utilizzo del corrispettivo dei contratti  pubblici, in modo da consentire un controllo a posteriori sui flussi finanziari  provenienti dalle amministrazioni pubbliche e intercettare eventuali usi degli  stessi da parte di imprese malavitose.
Gli obblighi  connessi all’istituto della tracciabilità si articolano, essenzialmente, in tre  adempimenti principali in capo agli operatori economici: i) utilizzo  di conti correnti bancari o postali dedicati alle commesse pubbliche, anche in  via non esclusiva; ii) effettuazione dei movimenti  finanziari relativi alle commesse pubbliche esclusivamente mediante lo  strumento del bonifico bancario o postale ovvero attraverso l’utilizzo di altri  strumenti di pagamento idonei a consentire la piena tracciabilità delle  operazioni; iii) indicazione  negli strumenti di pagamento relativi a ogni transazione del codice  identificativo di gara (CIG) e, ove obbligatorio ai sensi dell’art. 11 della  legge 16 gennaio 2003, n. 3, del codice unico di progetto (CUP).

La questione  dell’applicazione degli obblighi di tracciabilità ai servizi socio-sanitari  erogati in regime di accreditamento è stata affrontata, in precedenza,  dall’Autorità, nella determinazione del 7 luglio 2011, n. 4 (paragrafo 4.5.),  con la quale si è inteso dare risposta ai numerosi quesiti sorti in ordine all’individuazione  dell’ambito di applicazione dell’ art. 3 della l. 136/2010. 
In merito,  dopo aver acquisito il parere del Ministero dell’Interno e dell’Avvocatura  Generale dello Stato, l’Autorità ha ritenuto che le tali prestazioni non  potessero essere ricondotte nell’ambito del contratto di appalto o di  concessione, così come definiti dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163  (ora sostituito dal d.lgs. 50/2016) e, di conseguenza, non potessero essere  sottoposte agli obblighi di tracciabilità di cui all’art. 3 della l. 136/2010,  il cui ambito di applicazione era appunto ricondotto, attesa la formulazione  letterale della norma, a tali fattispecie contrattuali tipiche².
Nella suddetta determina, tuttavia, si  prendeva atto dell’esistenza di un orientamento giurisprudenziale non concorde  e si sottolineava che, in ogni caso, dovessero sempre essere tracciate le  prestazioni in esame, qualora queste fossero erogate in forza di contratti di  appalto o di concessione, così come intesi dal Codice dei Contratti pubblici.
In linea con tali disposizioni  l’Autorità, nella recente delibera del 20 gennaio 2016, n. 32, recante le  “Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle  cooperative sociali”, ha chiarito che, con riferimento alle sovvenzioni o  contributi erogati a soggetti del terzo settore per lo svolgimento di attività  d’interesse sociale ritenute utili per la collettività, i provvedimenti di  concessione dei benefici economici sono soggetti agli obblighi di trasparenza e  di tracciabilità (par. 10) e che la disciplina sulla tracciabilità dei flussi  finanziari si applica anche agli acquisti e agli affidamenti di servizi sociali  nonché agli affidamenti alle cooperative sociali di tipo B ex art. 5 della l.  381/1991 (par. 16).
I servizi erogati in regime di  accreditamento non sono stati, invece, richiamati nell’ambito di applicazione  degli obblighi di tracciabilità, in considerazione dell'espressa esclusione  prevista dalla suddetta determinazione n. 4/2011 per i servizi socio-sanitari.

Tanto premesso, occorre verificare se non  sia opportuno mutare il suddetto orientamento e ritenere applicabili gli  obblighi di tracciabilità anche quando l’acquisizione dei servizi socio-sanitari  venga effettuata, per la specialità del settore, con modalità diverse rispetto  a quelle disciplinate dalla normativa specifica sui contratti pubblici di  matrice europea di cui, in precedenza, il d.lgs. 163/2006 ed ora il d.lgs.  50/2016, anche tenuto conto delle recenti modifiche apportate dalla legge 28  dicembre 2015, n. 20 recante “Disposizioni per la formazione del bilancio  annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2016)” all’art. 32 del  decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, in merito all’estensione delle misure  straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio, alle imprese operanti nel  settore sanitario, in base agli accordi contrattuali di cui all’articolo 8-quinquies del d.lgs. 502/1992.

3. Motivi dell’intervento  dell’Autorità

Come sopra esposto, la  tracciabilità dei flussi finanziari è stata introdotta dalla l. 136/2010 al  fine di arginare la penetrazione economica delle organizzazioni mafiose nelle  commesse pubbliche. Al riguardo, non può non osservarsi che, al di là della  considerazione che ha condotto il Legislatore a prevedere specificatamente per  i contratti pubblici tale strumento di prevenzione e controllo sulle erogazioni  pubbliche, l’istituto della tracciabilità dovrebbe assurgere  a principio ordinatore dell’azione amministrativa o, quanto meno, essere  riguardato alla stregua di una diretta conseguenza dei principi sanciti  dall’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo  che, a sua volta, costituisce diretta applicazione dei principi di buon andamento  ed imparzialità ex art. 97 della Costituzione. Tali disposizioni impongono,  infatti, che l’attività amministrativa persegua i fini determinati dalla legge  e sia retta da criteri di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e  trasparenza. Lo  strumento della tracciabilità dovrebbe, quindi, poter essere utilmente  utilizzato anche in altri ambiti d’intervento pubblico, dove altrettanto rilevanti  sono le risorse pubbliche coinvolte e gli interessi pubblici tutelati. Come,  infatti, rilevato da studi di settore³ e  confermato dalla cronaca giudiziaria, la capacità di infiltrazione e di  condizionamento della criminalità organizzata sulla pubblica amministrazione si  esercita, prevalentemente, a livello locale, dove la contiguità è maggiore e su  quelle attività più remunerative, dove si concentra la spesa pubblica; dunque, ne  sarebbero coinvolti non solo gli appalti pubblici, ma i finanziamenti  comunitari, e tutti quei settori, in  primis quello sanitario, dove si concentra maggiormente la spesa pubblica  in capo alle regioni.
Per  altri versi, è dimostrato il crescente utilizzo, da parte delle associazioni  criminali di stampo mafioso, del metodo corruttivo-collusivo per raggiungere i  propri scopi. Le indagini e i processi penali confermano, infatti, che  corruzione e mafia sono spesso facce della stessa medaglia⁴ . 
La lotta  alle infiltrazioni mafiose quindi presenta specificità ma anche analogie con la  più generale ma non meno importante lotta alla corruzione. Gli schemi criminali  della corruzione, infatti, hanno abbandonato i vecchi modelli prestazione-  tangente, indirizzandosi verso circuiti di prestazioni circolari tra più  soggetti, che rendono più complicato ricostruire il patto criminale alla base.
Come  sottolineato nel report “corruzione e  sprechi in sanità”, pubblicato da Transparency International Italia nel  2013⁵, “Con  la corruzione non si acquista più un singolo atto illecito, ma il  credito-debito viene “cartolarizzato” e ceduto ad altri soggetti che  partecipano al sistema sotto diverse forme (ad es. opere, prestazioni in  natura, assunzioni, polizze assicurative, vacanze e servizi…)”. Il fenomeno corruttivo  è quindi divenuto più sofisticato.
Tutto  ciò riguarda direttamente il tema degli accreditamenti con i privati, che è  stato individuato, dall’Autorità, come una specifica area di rischio  nell’ambito del settore sanitario sia perché rappresenta una componente significativa del sistema sanitario⁶ sia  perché in esso si concentrano importanti flussi finanziari⁷.
Pertanto,  nella consapevolezza che la prima operazione, anche in ordine cronologico, per  ridurre l’incidenza della corruzione, è di tipo preventivo, nella  determinazione n. 12 del 28 ottobre 2015 di aggiornamento del PNA 2013-2016, nell’ambito  della sezione di approfondimento dedicata alla sanità, sono stati esaminati i vari fenomeni patologici che  possono intervenire nelle diverse fasi di cui si compone il rapporto di  accreditamento con le strutture private (autorizzazione, accreditamento vero e  proprio e convenzioni). Particolare attenzione è stata riservata alla fase di  gestione degli accordi contrattuali, in cui si sono riscontrati fenomeni  patologici comuni alla fase di esecuzione di un appalto (ritardi  nell’erogazione dei compensi dovuti rispetto ai tempi contrattualmente  previsti, liquidazione di fatture senza adeguata verifica della prestazione,  sovrafatturazione e/o fatturazione di prestazioni non svolte, pagamenti  effettuati senza rispettare la cronologia nella presentazione delle fatture,  provocando in tal modo favoritismi e disparità di trattamenti tra i creditori  dell’ente ecc.). 
In relazione a tali fenomeni, l’Autorità, con il suddetto aggiornamento al  PNA 2013-2016 e, ancor più approfonditamente, nel nuovo Piano Nazionale  Anticorruzione 2016, approvato con Delibera n. 831 del 3 agosto 2016, ha  suggerito le misure di prevenzione più adeguate per gestire e prevenire lo specifico  rischio corruttivo.
Tuttavia, come la cronaca giudiziaria ha recentemente dimostrato, tale  misure non sono sufficienti ad evitare condotte illecite da parte di coloro che  sono investiti, anche indirettamente, della cura di interessi pubblici. È significativo,  al riguardo, come il Legislatore (art. 1, co. 704, della l. 20/2015) abbia  ritenuto opportuno estendere l’istituto delle misure straordinarie di gestione,  sostegno e monitoraggio, di cui art. 32 del d.l. 90/2014 originariamente  concepito solo nell’ambito dei contratti pubblici di appalto e di concessione -  al settore sanitario, introducendo nell’ordinamento giuridico la possibilità di  “commissariare” la parte contrattuale di attività sanitaria che i soggetti  privati accreditati svolgono a favore della collettività in regime di  convenzione, per conto e a carico del SSN.
La ragione ispiratrice della novella del 2015 è - in analogia con la ratiooriginaria - quella di voler salvaguardare  l’esercizio, in regime di convenzione con il SSN, dell’attività sanitaria a  favore della popolazione richiedente, mediante la previsione di misure volte a  garantire che le indagini della magistratura possano svolgersi senza  interrompere o ritardare l’erogazione di prestazioni sanitarie indispensabili  per la tutela del diritto fondamentale alla salute, nonché di evitare che la  prosecuzione dell’accordo contrattuale di cui all’articolo 8 quinquies del decreto legislativo n.  502/1992 possa tradursi nell’attribuzione di un indebito profitto per l’impresa  incriminata o esposta ad infiltrazione mafiosa, con conseguente aggravamento  del danno patrimoniale a carico del SSN, ponendo tale accordo al riparo da  ulteriori condizionamenti illeciti.
Ugualmente, il Legislatore - avvertendo l’urgenza di individuare i  presupposti che giustificano l’adozione delle misure straordinarie - ha  espressamente richiesto la sussistenza di “condotte illecite o eventi criminosi  posti in essere ai danni del Servizio sanitario nazionale”, con ciò riferendo  lo spirito del proprio intervento alla esigenza primaria di razionalizzazione e  controllo della spesa pubblica che caratterizza l’intero settore della sanità,  al fine di tutelare la corretta erogazione di prestazioni di carattere sanitario  imputabili economicamente al SSN in regime di accreditamento e scongiurare  sprechi e abusi a danno dello stesso Servizio sanitario.
Le circostanze suscettibili di dare luogo ai provvedimenti amministrativi  di cui all’articolo 32, co. 1, del citato d.l. 90/2014, infatti, debbono essere  individuate non solo in fatti riconducibili a reati contro la pubblica  amministrazione, ma anche a vicende e situazioni che sono propedeutici alla  commissione di questi ultimi o che comunque sono ad esse contigue. Si pensi, a  titolo esemplificativo, ai reati di truffa aggravata (art. 640-bisc.p.), di riciclaggio (art. 648-bis c.p.), a quelli di dichiarazione  fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni  inesistenti ovvero con altri artifici, l’emissione di fatture e altri documenti  per operazioni inesistenti, l’occultamento o la distruzione di documenti  contabili finalizzata all’evasione fiscale (artt. 2, 3, 8 e 10 del d.lgs. n.  74/2000), i delitti di false comunicazioni sociali (artt. 2621 e 2622 c.c.).

4. Conclusioni

Come sopra esposto, gli strumenti introdotti dall’art. 32 del d.l. 90/2012,  estesi dalla legge di stabilità 2016 al settore sanitario, sono stati intesi  come misure di natura cautelare, preordinati ad evitare che a fronte di  indagini giudiziarie su fatti illeciti connessi alla gestione del contratto  pubblico, si possano verificare ritardi o pregiudizi nella prestazione di  servizi, soprattutto laddove si tratti di servizi indifferibili, come quelli  socio-sanitari, ai quali deve essere garantita la necessaria continuità; gli  stessi, quindi, appaiono come rimedi straordinari, destinati ad operare a  fronte di un’accertata inefficacia dei presidi di legalità esistenti nel  prevenire, nel caso concreto, l’illecito.
È in tale contesto, quindi, che si inserisce l’esigenza di un  rafforzamento delle misure di controllo della spesa con finalità di ordine  pubblico anche nel delicato settore dei servizi socio-sanitari gestiti dai privati.  Ciò posto, appare certamente opportuno che gli obblighi di tracciabilità siano  applicabili anche ai servizi sanitari e sociali erogati da strutture private  accreditate, in modo da anticipare, il più a monte possibile, la soglia di  prevenzione, creando meccanismi che consentano di intercettare i fenomeni di intrusione  criminale nei flussi finanziari provenienti dagli enti pubblici.
Un’evoluzione in questo senso dello strumento della tracciabilità sarebbe,  del resto, pienamente giustificata dalla constatazione che anche in questo  settore, come in quello degli appalti pubblici, frequentemente le infiltrazioni  della criminalità organizzata finiscono per saldarsi con i fenomeni corruttivi  e di mala gestio della cosa pubblica.  Alla luce di tali considerazioni, anche al fine di superare i problemi interpretativi  sorti in relazione all’esatto inquadramento giuridico dei servizi  socio-sanitari erogati in regime di accreditamento, si propone una modifica  dell’art. 3 della l. 136/2010 in modo da ricomprendere, espressamente e in  maniera inequivoca, tali servizi nell’ambito di applicazione della norma.

Approvato  dal Consiglio nella seduta del 7 settembre 2016
Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 13 settembre 2016

Il  Segretario, Maria Esposito                                          

Il  Presidente 
Raffaele Cantone