Banca Dati G.A.R.I.

Numero 02282/2016 e data 03/11/2016

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Adunanza della Commissione speciale del 19 ottobre 2016

NUMERO AFFARE 01663/2016

OGGETTO:

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti gabinetto.

Schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida recanti "Il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione del contratto" e "Il Direttore dell'Esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto".

LA COMMISSIONE SPECIALE

Vista la nota prot. UFFLEGISL 0032663- 11.9.2016, acquisita al prot. 1663/16 del 5 settembre 2016, con cui è stato trasmesso lo schema di decreto, adottato in attuazione dell'art. 111 (Controllo tecnico, contabile e amministrativo) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante "Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture";

rilevato che nell’adunanza del 14 settembre 2016 la Commissione speciale ha esaminato gli atti e ha ritenuto necessario, ai fini dell'espressione del prescritto parere, che fosse acquisita la prescritta analisi di impatto della regolamentazione (AIR) redatta dal Ministero;

vista la nota prot. UFFLEGISL 0037348 del 6 ottobre 2016 pervenuta il 10 ottobre successivo, con cui il Ministero ha trasmesso l’AIR e una nuova versione delle linee guida relative al direttore dei lavori e delle linee guida relative al direttore dell’esecuzione per servizi e forniture;

esaminati gli atti e uditi i relatori consiglieri Umberto Realfonzo e Fabio Franconiero nell’adunanza del 26 ottobre 2016;

Premesso:

Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere sullo schema di decreto da emanarsi ai sensi dell'art. 111 (Controllo tecnico, contabile e amministrativo) del d.lgs. n. 50/2016, commi 1 e 2, per individuare rispettivamente:

- le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l'attività descritta all'art. 101, comma 3, del medesimo codice, in maniera da garantirne trasparenza, semplificazione, efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche anche per i controlli di contabilità (art. 101, comma 1);

- le modalità di effettuazione dell'attività di controllo da parte del direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture, secondo criteri di trasparenza e semplificazione (art. 101, comma 2).

Nell’adunanza del 14 settembre 2016 la Commissione speciale ha esaminato gli atti e ha ritenuto necessario, ai fini dell'espressione del prescritto parere, che fosse acquisita la prescritta AIR dal Ministero.

Con la nota prot. UFFLEGISL 0037348 del 6 ottobre 2016 pervenuta il 10 ottobre successivo, il Ministero ha trasmesso l’AIR e una nuova versione delle linee guida relative al direttore dei lavori e delle linee guida relative al direttore dell’esecuzione per servizi e forniture.

Alla richiesta di parere sono dunque allegate:

- le proposte relative alle due linee guida elaborate dall'ANAC;

- le due pertinenti relazioni illustrative predisposte dall'ANAC, che danno anche conto delle scelte operate, con riferimento alle più significative osservazioni ricevute in sede di consultazione pubblica preliminare, ai sensi del regolamento 8 aprile 2015 recante la disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione e del regolamento del 27 novembre 2013 recante la disciplina dell'analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell'impatto della regolamentazione (VIR).

- le osservazioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici;

- la nota dell’ANAC relativa alle osservazioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici;

- l’AIR;

- la relazione illustrativa del Ministero sullo schema di decreto.

CONSIDERATO

Sommario:

1. Considerazioni generali comuni alle linee guida sul direttore dei lavori e sul direttore dell’esecuzione

1.1. Natura giuridica delle linee guida

1.2. Il procedimento di adozione delle linee guida e la struttura formale e sostanziale del decreto ministeriale

1.3. Tecnica di redazione delle linee guida di natura regolamentare

1.4. Ripetizioni di norme primarie

1.5. Reiterazioni e duplicazioni di prescrizioni di rango secondario

1.6. Le abrogazioni

1.7. La struttura formale del decreto ministeriale

1.7. L’AIR e il suo ruolo

1.8. Le definizioni e la terminologia delle due figure

1.9. Drafting

2. Linee guida relative al direttore dei lavori

2.1. Condizioni

2.1.a) Disposizioni ripetitive di norme del codice

2.1.b) Disposizioni in contrasto con il codice

2.1.c) Formulazione delle linee guida mediante articolato

2.2. La rilevanza dell’AIR

2.3. Profili formali

3. Rilievi sulle singole disposizioni delle linee guida relative al direttore dei lavori

4. Linee guida relative al direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi e forniture

4.1. Condizioni

4.1.a) Disposizioni ripetitive di norme del codice

4.1.b) Disposizioni in contrasto con il codice

4.2. L’AIR: la peculiarità dei contratti di forniture e servizi e le relative implicazioni in ordine alla fase di esecuzione

4.3. Rilievi sulle singole disposizioni delle linee guida relative al direttore dell’esecuzione per servizi e forniture

1. Considerazioni generali comuni alle linee guida sul direttore dei lavori e sul direttore dell’esecuzione

1.1. Natura giuridica delle linee guida

Si intendono qui richiamate le considerazioni espresse da questo Consiglio in sede di parere reso sullo schema del nuovo codice dei contratti pubblici (parere 1 aprile 2016, n. 855 punto II.g.4) e ribadito nei successivi pareri 2 agosto 2016 n. 1767/2016 relativo al RUP e 14 settembre 2016, n. 1919 sui commissari di gara.

Alla stregua dei citati pareri, i decreti ministeriali in materia di direttore dei lavori e di direttore dell’esecuzione hanno una portata di attuazione e completamento della fonte primaria, con “una chiara efficacia innovativa nell’ordinamento, che si accompagna ai caratteri di generalità e astrattezza” della disciplina introdotta [così, testualmente e con specifico riferimento ai decreti in tema di direttore dei lavori e dell’esecuzione, il citato parere 1 aprile 2016 n. 855].

Pertanto, anche indipendentemente dal nomen iuris fornito dalla delega e dallo stesso codice (che potrà comunque precisarlo in sede di approvazione definitiva, nei singoli articoli di riferimento), tali atti devono essere considerati quali ‘regolamenti ministeriali’ ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con tutte le conseguenze in termini di:

- forza e valore dell’atto (tra l’altro: resistenza all’abrogazione da parte di fonti sotto-ordinate, disapplicabilità entro i limiti fissati dalla giurisprudenza amministrativa in sede giurisdizionale);

- forma e disciplina procedimentale stabilite dallo stesso comma 3 (ad esempio: comunicazione al Presidente del Consiglio dei Ministri prima della loro emanazione) e dal successivo comma 4 della legge da ultimo citata;

- implicazioni sulla potestà regolamentare costituzionalmente riconosciuta a favore delle Regioni (art. 117, sesto comma, Cost.), tenuto conto dell’esistenza nella materia dei contratti pubblici di titoli di competenza di queste ultime (cfr. Corte cost. 23 novembre 2007, n. 401).

Rispetto alle regole codificate nell’art. 17, comma 3, della l. n. 400/1988 per i regolamenti ministeriali, la legge delega “rafforza” il procedimento, prescrivendo in aggiunta – nell’evidente considerazione dell’importanza e delicatezza della materia – il parere delle competenti commissioni parlamentari.

1.2. Il procedimento di adozione delle linee guida e la struttura formale e sostanziale del decreto ministeriale

Lo schema di decreto si compone di due soli articoli, di cui il primo “approva” le linee guida che vengono riportate in due “allegati” al decreto, e uno dispone le abrogazioni.

In tal modo, sul piano formale, si ha un ibrido in cui il decreto ministeriale, ancorché nella sua stringatezza, ha la forma esteriore tipica di un regolamento, diviso in articoli, mentre le linee guida allegate hanno una struttura discorsiva.

Tale modulo sembra implicare una concezione del provvedimento ministeriale quale “approvazione-controllo” da parte del Ministro delle infrastrutture della volontà provvedimentale dell'ANAC.

Esso rende difficile percepire la natura vincolante delle linee guida.

L’ordinamento conosce ipotesi di atti regolamentari così strutturati, in specie quando l’approvazione ha ad oggetto atti di organizzazione di enti, come nel caso di statuti di enti pubblici o agenzie, vigilati dai Ministeri. In tali casi l’approvazione ministeriale ha la valenza di un controllo di un atto che resta proprio dell’ente vigilato.

Se si intendesse, nel caso delle linee guida in esame, l’approvazione ministeriale come atto di vigilanza su un atto che resta dell’ANAC, si arriverebbe a conseguenze incongruenti con la natura e funzione delle linee guida.

Invero, non si tratta di un atto organizzativo di un ente, ma di un atto che contiene regole generali e astratte dirette alla collettività, sia pure in un settore definito.

E inoltre il Ministro delle infrastruttura non esercita alcuna vigilanza sull’ANAC.

Ritiene questa Commissione che, affermata la natura giuridica regolamentare delle linee guida ministeriali, la veste formale esteriore deve essere congruente con tale natura, e che debba perciò esservi una fusione formale e sostanziale tra decreto ministeriale e linee guida.

A tale risultato si può pervenire attraverso una corretta esegesi della norma primaria fondante il potere di emanare tale tipologia di linee guida.

Occorre, invero, chiarire il significato e la portata della previsione dell’art. 111, comma 1, codice, secondo cui le linee guida sono “approvate” con decreto ministeriale, su “proposta” dell’ANAC, e “previo parere delle competenti commissioni parlamentari”, nonché “sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici”.

Tale impostazione è mutuata dai commi 5 e 12 della legge delega n. 11/2016. La legge delega ha facoltizzato il Governo a scegliere se esercitare la delega in due fasi (mediante recepimento delle direttive e successivo riordino dell’intera disciplina del settore), ovvero in una fase sola (mediante contestuale recepimento delle direttive e riordino).

Per il caso di prima opzione, l’art. 1, comma 5, legge delega, aveva previsto che “sulla base del decreto di riordino sono, altresì, emanate linee guida di carattere generale proposte dall'ANAC e approvate con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che sono trasmesse prima dell'adozione alle competenti Commissioni parlamentari per il parere”.

Per il caso di seconda opzione, l’art. 1, comma 12, legge delega, ha previsto che “le linee guida di cui al comma 5 sono adottate sulla base dell'unico decreto legislativo”.

Come è noto il Governo ha optato per la soluzione del contestuale recepimento e riordino.

La legge delega dunque autorizza il decreto delegato contenente recepimento delle direttive e riordino a prevedere “linee guida di carattere generale”, proposte dall’ANAC, approvate con d.m., sottoposte a parere preventivo delle commissioni parlamentari.

L’espressione “linee guida di carattere generale”, nella sua vaghezza, va interpretata in modo da avere un significato utile e coerente con il complesso dell’ordinamento giuridico.

L’aggettivo “generale” va riferito non al contenuto delle linee guida, ma alla loro forza e efficacia quale fonte del diritto, avente carattere di “generalità” e astrattezza.

Con l’istituto delle linee guida di carattere generale, il Parlamento ha inteso sostituire il previgente strumento del regolamento generale di esecuzione e attuazione del codice, prevedendo comunque uno strumento di natura regolamentare.

Che questa sia l’unica, plausibile esegesi, deriva dall’applicazione dei canoni dell’interpretazione letterale, logica, sistematica.

Sul piano letterale, viene predisposto un procedimento tipico degli atti normativi regolamentari, prevedendosi il decreto ministeriale e il parere delle commissioni parlamentari.

Sul piano logico:

a) se l’espressione “linee guida di carattere generale” si riferisse ad uno strumento non vincolante, non avrebbe alcun senso prevedere un procedimento che coinvolge ben tre organi dello Stato, di cui due di rango costituzionale, posto che la stessa legge delega ha previsto anche le linee guida non vincolanti dell’ANAC;

b) la norma delegante sarebbe inattuabile perché non si comprenderebbe quali sono l’oggetto, il contenuto, e l’obiettivo di “linee guida di carattere generale” non meglio specificate, coesistenti con il potere dell’ANAC di emanare linee guida non vincolanti.

Sul piano sistematico, la legge delega ha previsto anche le linee guida dell’ANAC, sia vincolanti che non vincolanti, sicché le linee guida di carattere generale, di competenza ministeriale, sono evidentemente previste per obiettivi diversi da quelli perseguiti con le linee guida dell’ANAC.

E tale obiettivo diverso, quale si desume dalla “generalità” delle linee guida e dal procedimento previsto, non può che essere quello di apprestare uno strumento attuativo del codice, di tipo regolamentare, per quegli ambiti in cui il codice necessita di disposizioni di dettaglio, ma pur sempre destinate a innovare l’ordinamento con previsioni generali e astratte.

Occorre però interrogarsi sul perché il legislatore delegante non abbia ritenuto di utilizzare, per soddisfare tale obiettivo, il regolamento “classico”, scegliendo uno dei modelli già disponibili, apprestati dall’art. 17, l. n. 400/1988.

Sembra evidente, avuto riguardo a una interpretazione sistematica della legge delega, che il legislatore delegante, una volta fissati i canoni di semplificazione dell’ordinamento giuridico settoriale e dei procedimenti di gara, di riduzione dello stock delle regole, di accelerazione delle procedure, di rafforzamento della vigilanza dinamica, abbia anche voluto prevedere uno strumento attuativo del codice che coniugasse la natura regolamentare (stante la generalità e astrattezza delle regole) con la flessibilità dello strumento (in modo da addivenirsi sia ad una rapida adozione, sia da poterlo rapidamente modificare ove ciò si renda in futuro necessario).

Soccorre qui la memoria storica in relazione alla pregressa esperienza sia del regolamento n. 207/2010, recante esecuzione e attuazione del codice appalti n. 163/2006, sia del regolamento n. 554/999 recante esecuzione della “legge Merloni” n. 109/1994.

In entrambi i casi, i regolamenti, che avrebbero dovuto seguire rapidamente l’adozione della legge primaria, sono sopraggiunti a oltre quattro anni di distanza da essa.

Il procedimento di formazione e modifica del regolamento n. 207/2010, poi, era talmente complesso da far ritenere più veloce intervenire con legge primaria: ciò ha comportato che le modifiche del regolamento n. 207/2010 sono state fatte sempre con legge (rectius: decreto legge), anziché con il procedimento regolamentare.

Il legislatore delegante, avendo presente tale esperienza, ha inteso flessibilizzare il procedimento di formazione delle linee guida ministeriali.

Ha perciò previsto il potere di proposta in capo all’ANAC, quale Autorità preposta al settore dei contratti pubblici, e le cui funzioni, inizialmente concepite in termini essenzialmente di vigilanza, si sono accresciute, tra l’altro, della regolazione settoriale.

Il potere di proposta in capo all’Autorità con le maggiori competenze nel settore, è strumentale a una velocizzazione del procedimento, e sostituisce, all’evidenza, il diverso modulo, recato dall’art. 17, comma 2, l. n. 400/1988 e 5, d.lgs. n. 163/2006, che comprendeva la proposta del MIT, il concerto di altri Ministeri, il parere di ulteriori altri Ministeri, il parere del Consiglio di Stato e del Consiglio superiore dei lavori pubblici, la delibera del Consiglio dei Ministri, il d.P.R. come veste esteriore del regolamento.

In sintesi, la legge delega ha inteso prevedere un atto di natura regolamentare, con un procedimento parzialmente diverso rispetto a quello di formazione dei regolamenti previsti dall’art. 17, l. n. 400/1988.

Peraltro, il venir meno, nel nuovo modulo procedimentale, del concerto ministeriale, e della delibera del Consiglio dei Ministri, è compensata dall’espressa previsione dei pareri delle competenti commissioni parlamentari.

Quanto alla obbligatorietà del parere del Consiglio di Stato nel silenzio sia della legge delega che del codice n. 50/2016, si osserva quanto segue.

La giurisprudenza ritiene che l’art. 17 l. n. 400/1988 delinei l’iter di formazione dei regolamenti aventi la forma di decreti ministeriali o interministeriali, che deve sempre essere seguito quando la legge preveda il potere regolamentare ministeriale e nulla dica sul procedimento da seguire, ovvero non contenga una deroga espressa all’art. 17, l. n. 400/1988, sempre possibile perché l’art. 17 citato, legge ordinaria, può essere derogato da una legge ordinaria successiva; la portata dell’art. 17 l. n. 400/1998, di legge generale sul procedimento di formazione dei regolamenti, postula che per un diverso iter procedurale occorra una deroga espressa [Cass. sez. un., 27 gennaio 1994 n. 10124; Cons. St., IV, 15 febbraio 2001 n. 732].

L’art. 111 codice non contempla una espressa esclusione del parere del Consiglio di Stato, che costituisce un ordinario passaggio nel procedimento di formazione dei regolamenti.

A tanto si aggiunga che la funzione di consulenza giuridica è attribuita al Consiglio di Stato dall’art. 100 Cost. e declinata altresì dall’art. 17, comma 25, l. n. 127/1997 che contempla in termini generali l’obbligatorietà del parere del Consiglio di Stato sui regolamenti governativi e ministeriali, con un rinvio di tipo dinamico a ogni fonte normativa che tali regolamenti preveda, e sempre salva una deroga espressa.

In conclusione, la “flessibilità” delle linee guida, prevista dalla legge delega e declinata dal codice, assume un diverso significato con riguardo alla linee guida non vincolanti o vincolanti dell’ANAC, e alle linee guida ministeriali.

Nel caso di linee guida non vincolanti, la “flessibilità” si riferisce sia al procedimento di adozione, che agli effetti della regola.

Nel caso delle linee guida vincolanti ministeriali, la flessibilità attiene al procedimento di formazione, ma non anche alla natura ed effetti della regola posta con tale procedimento, che resta una regola generale e astratta, e vincolante per i destinatari.

Nell’ambito di tale ricostruzione sistematica è possibile cogliere il significato delle espressioni adoperate sia dall’art. 1, commi 5 e 12, legge delega, sia dall’art. 111 codice, laddove si fa riferimento alla “proposta” dell’ANAC, “approvata” dal MIT.

La “proposta” dell’ANAC non differisce dalla “proposta del Ministro competente” che ordinariamente costituisce l’atto di iniziativa del procedimento di formazione del regolamento.

Si tratta di una iniziativa qualificata, che predetermina il contenuto dell’atto: in ciò differisce la “proposta” da una iniziativa di altro tipo (istanza).

E tale natura della “proposta” dell’ANAC implica anche che, in concreto, vi sono nel procedimento due proposte: quella preliminare, con cui si avvia il procedimento, e quella “definitiva”, se del caso modificata dopo i pareri del Consiglio di Stato e delle commissioni parlamentari, esattamente come accade in relazione alla proposta ministeriale nel procedimento dell’art. 17, comma 2, l. n. 400/1988.

Ciò non toglie che la proposta debba essere infine “approvata” dal Ministro, e che tale approvazione sia non un atto di mero controllo/vigilanza, che non si addice alla natura del procedimento regolamentare quando è volto a imporre regole generali e astratte rivolte alla collettività.

L’approvazione è invece l’atto con cui il Ministro delle infrastrutture fa propria la proposta, con un potere di decisione che può implicare anche la modifica della proposta medesima. L’approvazione ministeriale sostituisce, rispetto al modulo “classico”, dell’art. 17, comma 2, l. n. 400/1988, la delibera del Consiglio dei Ministri.

Come nello schema classico di regolamento ex art. 17, l. n. 400/1998, la proposta ministeriale, approvata con delibera del Consiglio dei Ministri, si fonde con essa in un unico atto formale, così nel modulo dell’art. 111 codice, la “proposta” dell’ANAC e l’”approvazione” ministeriale non restano, per così dire “separate in casa”, con un decreto ministeriale da una parte, e le linee guida allegate dall’altra, ma si devono fondere in un unico atto, avente la veste formale di decreto ministeriale, nel cui preambolo verrà menzionata la proposta dell’ANAC quale atto dell’iter procedimentale di formazione del regolamento.

Tale diversa veste formale si impone anche per ragioni “sostanziali”, in quanto, essendo tali linee guida “vincolanti”, tale cogenza deve essere resa anche graficamente immediatamente percepibile alla generalità degli operatori, in ossequio al dovere pubblico di lealtà e chiarezza dei governanti nei confronti dei governati.

Pertanto il decreto ministeriale dovrà essere così strutturato, secondo una scansione formale che riflette anche la scansione logico-cronologica dell’iter procedimentale imposto dalla legge:

"Il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti

Visto l’articolo 1, comma 5 e comma 12, della legge delega n. 11 del 2016;

Visto il codice dei contratti pubblici (…)

Visto l’articolo 111, comma 1, del predetto codice (…)

Visto l’articolo 111, comma 2, secondo periodo, del predetto codice (…)

Visto l’articolo 216, comma 17 (…)

Visto l’articolo 217, comma 1, lettera u) (…)

Vista la iniziale proposta dell’ANAC in data (…)

Acquisito il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici reso il (…)

Udito il parere del Consiglio di Stato reso il (…)

Acquisito il parere delle competenti commissioni parlamentari di Camera e Senato resi il (…)

Su proposta definitiva dell’ANAC in data (…)

Adotta il seguente regolamento”

Segue l’articolato diviso in due Titoli rispettivamente per il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione, eventualmente articolati in Capi.

La Commissione ritiene in conclusione, che le linee guida debbano essere incorporate nel d.m. e non solo allegate ad esso, e essere trasformate in articolato.

1.3. Tecnica di redazione delle linee guida di natura regolamentare

La natura regolamentare delle linee guida oggetto del presente parere ha implicazioni in ordine alla tecnica di redazione di esse.

Il compito di tali linee guida è di fornire disposizioni vincolanti che costituiscano al contempo indicazioni chiare per gli operatori.

Al contrario, le presenti linee guida sono redatte in forma discorsiva ed appaiono non di rado prolisse, dispersive, ripetitive di precetti primari.

Ne occorre pertanto una riformulazione in veste di articolato, con maggiore sinteticità.

1.4. Ripetizioni di norme primarie

La natura regolamentare delle linee guida in esame comporta che esse non possono essere meramente ripetitive di disposizioni già contenute nel codice, perché tale ripetizione, oltre ad essere superflua e contraria ai principi in tema di rapporti tra fonte primaria e fonte regolamentare, si pone anche in diretto contrasto con l’ambito assegnato dall’art. 111 alla fonte secondaria, nonché con la stessa legge delega.

Anzitutto, la clonazione di una norma primaria in una fonte di rango secondario è contraria ai canoni di semplificazione, riduzione dello stock normativo, certezza del diritto, che costituiscono principi portanti della legge delega n. 11/2016, espressamente enunciati come «drastica riduzione e razionalizzazione del complesso delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative vigenti e un più elevato livello di certezza del diritto», e di «semplificazione e riordino del quadro normativo vigente» (art. 1, comma 1, lett. d) ed e).

In secondo luogo, la duplicazione di fonti normative a differenti livelli di gerarchia rende caotico il quadro regolatorio complessivo e ne rende quindi difficoltosa la ricostruzione da parte degli operatori del settore e degli interpreti.

In terzo luogo, potrebbe essere vanificata l’abrogazione della norma primaria disposta da successivi interventi legislativi sul codice (peraltro frequenti, come l’esperienza del previgente codice di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, insegna), se questi non dispongano contestualmente l’abrogazione della corrispondente linea guida.

Da ultimo, ma non per ordine di importanza, l’eventuale non pedissequa riproduzione della norma primaria da parte delle linee guida nella migliore delle ipotesi potrebbe ingenerare negli interpreti e operatori di settore incertezze nella ricostruzione del quadro regolatorio della materia; per contro, nei casi in cui l’antinomia non sia superabile sul piano interpretativo, i contrasti venutisi a determinare tra i due livelli regolatori potrebbe determinare l’illegittimità della fonte subordinata, vale a dire delle linee guida in esame.

Si segnaleranno le disposizioni che costituiscono duplicazione della fonte primaria e di cui si chiede l’espunzione, che potrà, se del caso, essere accompagnata da un mero richiamo dell’articolo del codice a cui si intende dare attuazione, quando ciò si renda necessario per una migliore comprensione delle linee guida.

Inoltre, ove l’Amministrazione avverta l’esigenza di fornire alle stazioni appaltanti e agli operatori “istruzioni per l’uso”, in cui vengono riordinati tutti gli atti del direttore dei lavori, senza distinzione tra fonte primaria e secondaria, tanto potrà essere fatto con un atto di tipo divulgativo-informativo, che non segue l’iter procedimentale proprio del decreto ministeriale, e che è privo di valenza giuridica.

1.5. Reiterazioni e duplicazioni di prescrizioni di rango secondario

A fini di chiarezza e pulizia del testo vanno eliminate reiterazioni e duplicazioni di previsioni identiche, inserite in differenti paragrafi delle linee guida, e che verranno di volta in volta segnalate.

1.6. Le abrogazioni

L’art. 216, comma 17, codice, dispone che “Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 111, comma 1, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo IX, capi I e II, nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”.

Le disposizioni lasciate transitoriamente in vita sono quelle di cui agli artt. da 178 a 210, mentre gli artt. da 211 a 214, d.P.R. n. 207/2010, che pure riguardano la contabilità, sono già stati espressamente abrogati, con effetto dalla data di entrata in vigore del codice, dall’art. 217, comma 1, lett. u). Essi sono infatti contenuti nella Parte II, titolo IX, capo III, espressamente annoverato tra le abrogazioni espresse.

A sua volta l’art. 217, comma 1, lett. u), codice impone agli atti attuativi di operare la ricognizione delle disposizioni regolamentari da essi sostituite, e che vengono abrogate dalla data di entrata in vigore degli atti attuativi.

L’art. 2 dello schema di d.m. che approva le linee guida, non abroga tutti i citati articoli da 178 a 210. Lascia in vita gli artt. 178, 179, 196, 197, 198, e da 203 a 209. Inoltre non abroga gli allegati o parti di allegati di cui al d.P.R. n. 207/2010 richiamati in tali articoli (v. in particolare allegato F).

Ora, posto che all’esito dell’adozione di tutti gli atti attuativi non dovranno restare in vita articoli o allegati del d.P.R. n. 207/2010, va chiarito perché vengono lasciati in vita i suddetti articoli e allegati.

1.7. L’AIR e il suo ruolo

Le Linee guida in esame hanno ad oggetto una figura cruciale per il buon esito dei contratti pubblici, il direttore dei lavori/dell’esecuzione, i cui compiti e la cui interlocuzione vanno delineati con chiarezza e rigore.

Al contempo la prassi pregressa ha evidenziato che le pratiche corruttive nei pubblici appalti trovano un terreno di elezione nella fase di esecuzione, mediante “relazioni pericolose” tra direttore dei lavori ed esecutore.

Per prevenire il perpetuarsi di prassi scorrette e illecite occorre conoscere in modo adeguato il fenomeno e individuare i pertinenti anticorpi normativi.

Anche per tale ordine di ragioni questo Consiglio di Stato, nell’adunanza del 14 settembre 2016, ha ritenuto necessaria una AIR redatta da parte del competente Ministero, in aggiunta alla relazione dell’Autorità proponente.

L’AIR, che ha a suo fondamento il principio del “conoscere per decidere”, non può limitarsi né alla enunciazione di obiettivi già indicati nella normativa di primo livello (come: “…definire con maggior dettaglio le attività di competenza del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione)”; né all’indicazione di scopi che sono una palese conseguenza all’attività stessa ( qui: “..consiste nel fornire alle stazioni appaltanti un quadro chiaro delle competenze”); né alle considerazioni dell’autorità che procede sulle osservazioni - per loro natura interessate - degli stakeholders.

Secondo quanto dispone l’art. 5, d.P.C.M. 11.9.2008 n. 170 (regolamento relativo all’AIR), l’analisi di impatto comprende la consultazione degli stakeholders, ma non si identifica con questa, dovendo anche essere “preceduta da un'adeguata istruttoria, comprensiva delle fasi di consultazione, anche telematica, delle principali categorie di soggetti pubblici e privati destinatari diretti e indiretti della proposta di regolamentazione”.

La consultazione è dunque una parte, non esaustiva, di una più articolata istruttoria, che “si svolge, in particolare, in conformità ai seguenti criteri:

a) proporzionalità;

b) flessibilità dei metodi di rilevazione dei dati;

c) trasparenza delle procedure e degli atti, finalizzata alla più ampia partecipazione dei soggetti pubblici e dei soggetti privati coinvolti nell'iniziativa regolatoria, pur tenendo conto della portata del provvedimento e delle esigenze di speditezza connesse al processo di produzione legislativa”.

E secondo l’art. 6, comma 2, del citato d.P.C.M., la relazione AIR indica, tra l’altro:

a) la sequenza logica delle informazioni raccolte e organizzate dall'amministrazione competente all'iniziativa normativa;

b) i risultati dell'analisi svolta e la giustificazione della scelta compiuta.

Aggiunge l’art. 6, comma 4, del citato d.P.C.M. che “In ogni caso, la relazione AIR deve indicare con chiarezza le fonti da cui sono tratti i dati utilizzati per l'analisi”.

Pertanto l’AIR deve descrivere il fenomeno oggetto di intervento normativo, indicando le criticità rilevate nella precedente disciplina e fornendo dati il più possibile oggettivi (dati numerici, statistiche, studi).

L’analisi di impatto, proprio in quanto “analisi”, non può essere fondata su soggettivi giudizi di valore ma essere ancorata a dati numerici e quantitativi.

L’AIR pervenuta non fornisce gli elementi di conoscenza indispensabili per la comprensione del fenomeno oggetto di regolamentazione e per la conseguente individuazione delle norme appropriate.

Nel caso specifico l’analisi avrebbe potuto essere condotta mediante:

- un esame della copiosa giurisprudenza contabile in tema di danno erariale arrecato dal direttore dei lavori/dell’esecuzione;

- l’acquisizione di dati statistici sui procedimenti contabili e penali che coinvolgono il direttore dei lavori/dell’esecuzione;

- una indagine sui principali comportamenti patologici in fase esecutiva da parte del direttore dei lavori/dell’esecuzione;

- un esame della giurisprudenza penale e arbitrale sul direttore dei lavori/dell’esecuzione.

Appare anche generica la Sezione 6 dell’AIR, in cui, a proposito della incidenza dell’intervento sul corretto funzionamento del mercato concorrenziale e sulla competitività del Paese si afferma che “…L'intervento regolatorio, avendo come obiettivo l'efficientamento dei controlli e la maggiore trasparenza e semplificazione nella fase dell'esecuzione affidata alle imprese, e chiarendo i rapporti tra imprese esecutrici e committenti, contribuisce a un migliore funzionamento del mercato e, tramite la prevedibile diminuzione del contenzioso, aumenta la competitività del settore. ...”.

Non si spiega con quali norme, in particolare, tali finalità sono perseguite in concreto; non si dà alcuna reale indicazione relativa alla diminuzione attesa dei fattori negativi e dei costi ingiustificati.

Questo Consiglio in più circostanze ha riscontrato l’inadeguatezza dell’AIR, proprio nella parte relativa alla indicazione dei dati del fenomeno da regolare, che costituisce la premessa indispensabile per la concreta valutazione dell’impatto atteso della regolazione interessata.

Si invita pertanto l’Amministrazione a non sottovalutare il ruolo dell’AIR e a non reputarla un adempimento meramente formale da assolvere con l’utilizzo di formule generiche e buone a tutti gli usi. La lacunosità dell’AIR potrà, in futuro, condizionare negativamente il parere di questo Consesso.

1.8. Le definizioni e la terminologia delle due figure

Nel codice previgente il “direttore dell’esecuzione del contratto” era figura onnicomprensiva che includeva il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione di contratti di servizi e forniture (art. 119 d.lgs. n. 163/2006).

Nel codice del 2016 il direttore dell’esecuzione del contratto è figura distinta dal direttore dei lavori (artt. 101 e 111) e si riferisce evidentemente ai contratti di servizi e forniture (art. 111, comma 2).

Sembra peraltro corretto mantenere la terminologia previgente, ossia il direttore dell’esecuzione del contratto come genus che comprende il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione di servizi o forniture.

Pertanto si suggerisce, che l’intestazione del capo concernente le linee guida relative al direttore dell’esecuzione sia modificato sostituendo le parole “Il Direttore dell’Esecuzione” con le parole “Il direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi o forniture”.

1.9. Drafting

In termini generali il linguaggio deve essere il più possibile omogeneo, l’uso delle lettere maiuscole deve essere limitato allo stretto necessario secondo la grammatica italiana, dovranno usarsi le iniziali minuscole e non maiuscole per le parole “codice”, “direttore dei lavori”, “direttore dell’esecuzione”.

2. Linee guida relative al direttore dei lavori

2.1. Condizioni

La Commissione formula le seguenti condizioni, al rispetto delle quali è subordinato il proprio parere favorevole sulle linee guida relative al direttore dei lavori.

2.1.a) Disposizioni ripetitive di norme del codice

Come già evidenziato nelle considerazioni generali di questo parere, occorre emendare il testo da ripetizioni della normativa primaria contenuta nel codice o in altre leggi.

Si indicano di seguito in modo riassuntivo quali sono i paragrafi, o subparagrafi o periodi che vanno espunti perché meramente ripetitivi, e che saranno più in dettaglio indicati in sede di esame analitico delle linee guida:

1.1;

1.2;

1.3;

2.2;

3.1;

3.1.1 primo periodo quanto alla frase “affinché i lavori siano eseguiti a regola d’arte e in conformità al progetto e al contratto”;

3.3;

4.1.2;

5.1 ultimo periodo;

5.3;

7.1.4;

7.2.1;

7.2.4 lett. a);

7.3.1.1, primo periodo;

7.4.1, primo periodo, prima parte del secondo periodo, terzo e quarto periodo;

7.4.2, primo periodo, secondo periodo, quarto periodo;

7.4.2.1.

2.1.b) Disposizioni in contrasto con il codice

Ulteriore condizione del parere favorevole della Commissione è la rimozione o la modificazione delle previsioni che sono non conformi alle disposizioni del codice, e che pertanto potrebbero essere ritenute nelle competenti sedi illegittime per violazione di legge.

Si elencano di seguito le disposizioni che la Commissione ritiene in contrasto con il codice rinviando alle osservazioni puntuali per la relativa motivazione:

- il paragrafo 3.1.1, lett. a), demanda al direttore dei lavori anziché al RUP di stabilire la periodicità dei rapporti;

- il paragrafo 4.3, in assenza di norma primaria, fissa il termine di trenta giorni dall’ultimazione dei lavori per il rilascio del certificato di regolare esecuzione dei lavori, e individua in modo oscuro i presupposti della proroga del termine;

- il paragrafo 5.2 contrasta con l’art. 101, comma 2, codice;

- il paragrafo 7.2.2, lett. d), contrasta con l’art. 105, comma 14, codice;

- il paragrafo 7.2.4, lett. g), contrasta con l’art. 205 comma 3, codice;

- il paragrafo 7.4.2.1, non solo riproduce l’art. 107, comma 2, codice, ma contrasta con esso, allargandone l’ambito applicativo;

- il paragrafo 9.3, va modificato in coerenza con gli obiettivi fissati dall’art. 111, comma 1, codice.

2.1.c) Formulazione delle linee guida mediante articolato

Richiamata la qualificazione delle linee guida come regolamento ministeriale espressa nelle considerazioni generali, esse vanno strutturate come un articolato e non come una formulazione discorsiva per paragrafi, per giunta caratterizzati molto spesso da notevole lunghezza, ripetizioni di norme, assenza di un ordine compiuto, disorganicità.

La Commissione è consapevole che la scelta adottata nello schema in esame esprime il cambio di impostazione rispetto al regime previgente. Cambio di impostazione ispirato dai criteri direttivi sanciti nella sopra citata legge-delega n. 11/2016 e incentrato sull’abbandono modello di un codice corredato dal regolamento esecutivo e attuativo, archetipo, quest’ultimo, di una «iper-regolazione didettaglio» (parere di questo Consiglio di Stato sul codice dei contratti pubblici, 11 aprile 2016, n. 855; § II.f.2) che in sede di recepimento delle direttive europee in materia di contratti pubblici si è inteso superare, in favore di «strumenti di regolamentazione flessibile» demandati all’Autorità di settore (art. 1, comma 1, lett. t), della legge-delega n. 11/2006).

Occorre tuttavia evidenziare che nel parere da ultimo menzionato questo Consiglio aveva sottolineato che ai fini di una compiuta ed effettiva realizzazione degli obiettivi di riordino, razionalizzazione e semplificazione normativa, parimenti imposti dalla citata legge-delega, è cruciale la qualità della regolazione (better regulation).

Questa è da intendersi «in senso formale e sostanziale, in chiave di semplificazione, chiarezza, coerenza e certezza delle regole, in funzione di corretta amministrazione e prevenzione del contenzioso», ovvero non solo e non tanto come «"qualità formale" dei testi normativi (che devono essere chiari, intelleggibili, accessibili)», ma soprattutto «come "qualità sostanziale delle regole"» (parere citato, § II.e.1).

Deve quindi soggiungersi che le considerazioni ora richiamate, seppur relative ad un corpus normativo organico e di notevoli dimensioni quale il codice dei contratti pubblici, si addicono anche agli atti attuativi di quest’ultimo.

E ciò, innanzitutto, al fine di non vanificare gli obiettivi fissati a livello primario. Inoltre, alla luce del numero di tali atti sub-primari e dell’importanza delle materie che essi sono destinati a disciplinare, tale da rendere questi ultimi una parte fondamentale del nuovo assetto normativo.

La direzione dei lavori pubblici che le linee guida in esame si prefiggono di disciplinare costituisce un aspetto delicato e importante della materia dei contratti della pubblica amministrazione.

La direzione dei lavori nei contratti pubblici si pone infatti al crocevia di molteplici obiettivi fissati a livello normativo primario con riguardo alla fase di esecuzione dei contratti: dall’efficienza e dall’efficacia nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, alla qualità e fruibilità collettiva delle opere, ed inoltre al contrasto al fenomeni corruttivi e collusivi.

A questo specifico riguardo, è utile richiamare i principi e criteri direttivi enunciati dalla legge-delega n. 11/2016 rilevanti in questa materia.

La cornice normativa nella quale si collocano le linee guida in esame ha in particolare demandato al legislatore delegato – e quest’ultimo alla regolazione attuativa – di introdurre «misure volte a contenere il ricorso a variazioni progettuali in corso d’opera» (art. 1, comma 1, lett. ee); di conseguire un «rafforzamento delle funzioni di organizzazione, di gestione e di controllo della stazione appaltante sull’esecuzione delle prestazioni, attraverso verifiche effettive e non meramente documentali, con particolare riguardo ai poteri di verifica e intervento del responsabile del procedimento, del direttore dei lavori nei contratti di lavori» (lett. ll).

In ragione di tutto quanto sinora rilevato, la Commissione reputa pertanto necessario che dal punto di vista della “migliore qualità della regolazione” le linee guida assumano la veste formale di un articolato, recante i titoli dei paragrafi/articoli; e quindi precetti espressi in modo chiaro, compiuto, disposti secondo un ordine razionale e in un quadro complessivamente rispondente a canoni di organicità.

2.2. La rilevanza dell’AIR

Richiamate le considerazioni generali del presente parere in tema di AIR - deve ribadirsi che non può essere ritenuto sufficiente il documento predisposto dal Ministero e dall’ANAC successivamente alla richiesta interlocutoria di questa Commissione, anche in relazione alla funzione primaria delle linee guida, di «promozione dell’efficienza» e «sostegno allo sviluppo delle migliori pratiche» (art. 1, comma 1, lett. t), l. n. 11/2016).

2.3. Profili formali

Sul piano strettamente formale si pone in rilievo l’esigenza di impiegare una terminologia omogenea (ad es. «esecutore» ogniqualvolta ci si riferisce al contraente privato); di limitare allo stretto indispensabile l’impiego di maiuscole, secondo un registro di stampo burocratico; e di formulare meglio i richiami a fonti normative diverse evitando abbreviazioni (del tipo: «art.», «c.c.» ecc.).

3. Rilievi sulle singole disposizioni delle linee guida relative al direttore dei lavori

Poste quindi queste premesse di inquadramento generale, si procede ad illustrare i singoli rilievi sui paragrafi in cui si articolano le linee guida.

Si seguirà la complessa paragrafazione e subparagrafazione delle linee guida e pertanto numeri romani e titoli in corsivo di seguito indicati si riferiscono alle linee guida.

I) Ambito di applicazione

Nel delineare l’ambito oggettivo delle linee guida il paragrafo in esame si autoassegna un compito che spetta innanzitutto, sul piano generale e astratto, al legislatore primario, e quindi, con riguardo al singolo caso di specie, a chi applica le regole. Si suggerisce pertanto di espungere il paragrafo in questione.

Il medesimo paragrafo appare inoltre collocarsi al di fuori del fondamento normativo del presente intervento.

A tale ultimo riguardo, giova sottolineare che l’art. 111, comma 1, codice attribuisce alle linee guida in esame il compito di individuare «le modalità e, se del caso, la tipologia di atti» attraverso i quali il direttore dei lavori svolge la sua funzione di «controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione» (art. 101, comma 3, del codice). Quali siano poi le tipologie di contratti pubblici (non solo riconducibili allo schema dell’appalto) per i quali deve essere individuata dalle stazioni appaltanti la figura del direttore dei lavori ai sensi dell’art. 101 poc’anzi citato, e quelli per i quali è prevista una figura avente caratteristiche diverse da quelle oggetto del presente intervento regolatorio (come nel caso degli appalti nel settore dei beni culturali), è direttamente il codice a stabilirlo, per cui non si avverte la necessità di dettare un’apposita norma nelle linee guida in esame.

Da ultimo, sembra utile ricordare che lo strumento delle norme interpretative – quanto meno a livello primario - origina necessariamente da pregresse incertezze sulla ricostruzione, che la norma (con effetto retroattivo) intenda quindi superare. Nel caso di specie tuttavia non constano esigenze di questo tenore, mente vanno evitati rischi di “eterogenesi dei fini”, ovvero di ingenerare dubbi proprio mediante norme del tipo di quella in esame.

II) Profili generali

1) Nomina del direttore dei lavori e costituzione dell’ufficio di direzione dei lavori

Come già più volte chiarito, la Commissione ritiene opportuno eliminare dal paragrafo in esame le disposizioni ripetitive o sostanzialmente riproduttive di norme già contenute nel codice, per le ragioni già più volte esposte nel presente parere.

Il paragrafo 1.1 costituisce nella sostanza una sorta di combinato disposto degli artt. 24 e 101, comma 2, salvo alcune variabili lessicali suscettibili di ingenerare dubbi esegetici, come quella secondo cui le stazioni appaltanti «nominano» e non già «individuano» un direttore dei lavori, o quella in cui si prevede che i direttori sono nominati tra «il personale tecnico appartenente ad altre stazioni appaltanti» (lett. c), laddove la lett. c) dell’art. 24, comma 1, codice prevede che per l’incarico di direttore dei lavori possa farsi ricorso «agli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possono avvalersi per legge». Inoltre è del tutto superfluo il mero richiamo degli artt. 31, comma 8 e 24, comma 5, codice, relativi all’affidamento dell’incarico a soggetti esterni.

Pertanto il paragrafo 1.1 va espunto.

Sul punto va peraltro sottolineato che le linee guida pongono su un rapporto di piena alternatività l’affidamento dell’incarico di direttore dei lavori a soggetti interni all’amministrazione o esterni, laddove sarebbe opportuno prevedere il ricorso al mercato solo in caso di comprovata mancanza in organico di adeguate professionalità.

Invero, nemmeno nel codice è prevista la preferenza per l’individuazione/nomina di un direttore dei lavori interno all’amministrazione, laddove il previgente art. 130 d.lgs. n. 163/2006 prevedeva espressamente tale preferenza, ribadita dalla giurisprudenza [Tar Campania – Napoli, II, 3.1.2012 n. 6; Tar Lazio – Roma, II, 25.7.2011 n. 6680; Tar Lazio – Roma, II-bis, 10.9.2010 n. 32214; Tar Calabria, II, 9.4.2008, n. 358; Tar Campania – Salerno, I, 14.2.2008 n. 201].

La Commissione segnala pertanto l’opportunità di correzioni della normativa primaria al Presidente del Consiglio dei Ministri, mediante trasmissione del presente parere ai sensi dell’art. 58, regio decreto 21 aprile 1942, n. 444.

Nelle more di una auspicabile correzione, l’ANAC potrebbe, con linee guida di carattere non vincolante, raccomandare alle stazioni appaltanti prassi virtuose nel senso di affidare incarichi esterni solo come estrema ratio, in mancanza di professionalità interne adeguate.

Resta invece fermo che nel silenzio del vigente quadro normativo primario, la natura subordinata della fonte regolamentare in esame, non consente di introdurre in via regolamentare-precettiva un ordine di priorità non previsto dalla legge.

Il paragrafo 1.2 è anch’esso sostanzialmente riproduttivo dell’art. 101, commi 2 e 3, codice e va espunto.

Il paragrafo 1.3 è ripetitivo dell’art. 101, comma 3, lett. d), codice e va espunto.

Inoltre, il richiamo al testo unico sulla salute e sicurezza sul lavoro di cui al d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81, è limitato ai requisiti necessari affinché il direttore dei lavori possa svolgere anche le funzioni di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori.

Si rileva sul punto che:

a) nei contratti pubblici la qualifica di «responsabile dei lavori» in base al testo unico ora richiamato spetta al responsabile del procedimento (art. 89, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 81/2008; con scelt