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mercoledì 25 giugno 2014 21:50

INPS: autismo, linee guida medico-legali

segnalazione del Prof. Stefano Olivieri Pennesi del messaggio Inps n. 5544/2014,

L´Istituto Previdenziale ha inteso chiarire, con il messaggio 5544/2014, le linee guida circa la fattispecie comprendente i malati cronici affetti da "autismo". Con tale iniziativa di semplificazione l´Ente di previdenza ha inteso cessare una procedura che prevedeva l´effettuazione di visite mediche definibili "fotocopia" a distanza di pochi anni l´una dall´altra, per confermare lo stato di malattia cronica, non regredibile, per le patologie riconducibili appunto all´autismo, nella sua definizione di "grave disabilità sociale a carattere cronico evolutivo". Al fine di evitare ricorrenti disagi ai bambini e ragazzi, nonchè alle loro famiglie, i medici legali dell´Istituto dovranno attenersi nel non prevedere il requisito della rivedibilità fino al compiersi del diciottesimo anno, ai fini del riconoscimento della invalidità civile e dell´handicap. Per tale patologia, al contempo, è prevista, in alternativa, a valutazione discrezionale effettuata dai medici delle strutture specializzate del servizio sanitario nazionale ovvero accreditate, l´attestazione di un "disturbo dello spettro autistico di tipo lieve o border line con ritardo mentale lieve o assente". Da tale patologia medica purtroppo non si guarisce, per tale ragione il discrimine, sul quale l´Istituto previdenziale per mezzo dei propri medici tenta di cimentarsi, potrebbe rappresentare un terreno scivoloso e a rischio di errore, circa la scientificità ed inoppugnabilità di valutazioni di natura eminentemente discrezionale. Per scaricare il messaggio Inps cliccare su "Accedi al Provvedimento".

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martedì 10 dicembre 2013 19:19

Procedimenti espropriativi illegittimi: ai fini della quantificazione del danno derivante alle aree per effetto della occupazione sine titulo seguita dall’irreversibile trasformazione dei suoli, il criterio fondamentale è quello di tener presente il valore venale del bene desumibile dalla sua destinazione urbanistica

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame rileva come lo scenario sotteso ai procedimenti espropriativi illegittimamente posti in essere va ridisegnato sulla scorta degli arresti giurisprudenziali sopraggiunti in materia (fra le tante Cons. Stato Sez. V 2/11/2011 n. 5844; Cons. Stato Sez. IV 2 dicembre 2011 n.6375), laddove è stato consacrato il principio per cui è ormai indifferente e/o irrilevante parlare di occupazione acquisitiva o di occupazione usurpativa, venendo in rilievo un atto e/o comportamento illecito ascrivibile alla pubblica amministrazione e consistente nell’occupazione sine titulo di un suolo privato seguita (come nel caso de quo) dalla sua irreversibile trasformazione per effetto della realizzazione su di esso di un’opera pubblica. A seguito di ciò viene in rilievo una situazione in cui si inverano i presupposti della responsabilità della P.A., secondo lo schema aquiliano ex art.2043, produttiva, come tale, di danno risarcibile: di qui il corretto riconoscimento da parte del primo giudice dell’ammissibilità e fondatezza della domanda risarcitoria formalmente avanzata dagli attuali appellati già in prime cure con tutti e tre i ricorsi presentati. Né, ad invalidare l’ammissibilità della domanda risarcitoria, può valere la circostanza, pure opposta nei proposti gravami, in base alla quale gli appellati, nel corso del giudizio hanno rinunciato alla domanda di restituzione delle aree formulata in via principaliter, mutando così il petitum iniziale. Invero, la rinuncia alla restituzione dei beni non inficia la concorrente domanda risarcitoria, versandosi nella specie unicamente in un caso di emendatio libelli e non di inammissibile mutatio, ove si consideri che la doppia azione risarcitoria e restitutoria costituisce espressione della tutela approntata dall’ordinamento in favore dell’amministrato, in base alla quale la tutela in forma specifica e quella per equivalente appaiono come mezzi concorrenti per conseguire la riparazione del pregiudizio subito (cfr Cons. Stato Sez. IV 1° giugno 2011 n. 3331)...Ciò detto, ai fini della quantificazione del danno derivante alle aree qui in rilievo per effetto della occupazione sine titulo seguita dall’irreversibile trasformazione dei suoli, il criterio fondamentale cui rapportare le determinazione del ristoro patrimoniale è quello di tener presente il valore venale del bene, come ovviamente desumibile dalla sua destinazione urbanistica (Cons. Stato Sez. IV 2 dicembre 2011 n. 6375). Con gli appelli in questione la Società Interporto Marche e il Comune di Jesi criticano i criteri assunti dal Tar per la determinazione del danno risarcibile, rilevando, in particolare la erroneità del decisum per quanto attiene all’attribuita qualificazione di aree edificabili ai fondi di che trattasi, all’argomentazione della libera contrattazione e all’utilizzo del criterio equitativo del valore unitario dell’area pari a 33 euro/mq. Con riferimento al primo aspetto, le relative censure colgono nel segno. Non si può determinare il risarcimento dovuto secondo il criterio del valore edificabile (come erroneamente fatto dal Tar), posto che tale destinazione l’area de qua non aveva al momento dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio, né potendosi considerare una capacità di edificazione in ragione della prevista realizzazione dell’opera pubblica per cui è causa. Il valore venale delle aree in questione non può essere collegato ad una destinazione, quella edificabile, che i suoli in questione non hanno mai avuto dal punto di vista urbanistico; e nella specie occorre tener conto del criterio strettamente legale: la natura edificabile, invero, di un’area non può essere supposta, ma derivare unicamente dalla classificazione inserita negli strumenti urbanistici al momento dell’apposizione del vincolo preordinato all’esproprio (Cass. Sez. civile, I sezione 4 giugno 2010 n. 13615; idem 3 giugno 2010 n. 13461 e 15 luglio 2009 n.16531). La regola iuris testé illustrata si pone in perfetta consonanza con i principi che informano l’attività espropriativa della P.A., a fronte della quale il diritto al giusto indennizzo da parte del titolare dei diritti dominicali esistenti sul suolo ablato deve essere rapportato necessariamente al valore degli immobili come desunto dal loro stato e dalla condizione esistenti al tempo dell’espropriazione; e questa non può non tener conto della tipizzazione urbanistica al momento della presa in possesso del terreno (nella specie la destinazione agricola). D’altra parte è fuori discussione che nel caso de quo, con l’approvazione della variante al PRG recante la previsione della realizzazione del centro intermodale, si è introdotto un chiaro vincolo preordinato all’esproprio, che è andato ad incidere, in funzione della puntuale localizzazione dell’opera pubblica prevista (cfr Cons. Stato sez. IV 28 dicembre 2012 n. 6700) sulla proprietà privata, svuotando quest’ultima di ogni possibilità edificatoria sia in punto di diritto che di fatto (in tal senso Cons. Stato Sez. IV 29 novembre 2012 n. 6094). Né, ai fini della determinazione del valore venale dei beni de quibus, può farsi ricorso, come anche qui erroneamente sancito dal primo giudice, al valore che le aree avrebbero avuto “in una libera contrattazione”: il criterio utilizzato dal Tar è del tutto astratto, dal momento che nella specie si versa in una procedura espropriativa connotata da un situazione pacificamente antitetica a quella contrassegnata da una libera contrattazione. In altri termini, il bene, quanto alla determinazione del suo valore, una volta sottoposta alla procedura ablatoria, non può essere valutato alla stregua dei criteri della libera contrattazione e della concorrenza commerciale, proprio perché non si configura un rapporto paritetico tra espropriato e amministrazione espropriante e comunque non si possono collegare all’immobile ablato scopi edificatori, produttivi e commerciali diversi da quelli ad esso ascrivibili in ragione della natura e classificazione del bene come ad esso conferite in base alle scelte urbanistiche vigenti al momento dell’apposizione del vincolo espropriativo. Per chiudere sul punto, sarebbe del tutto illogica la configurazione di un possibilità edificatoria delle aree qui in discussione facendola derivare indirettamente dalla prevista realizzazione dell’opera pubblica, laddove la edificabilità introdotta con la previsione non può non valere che per le aree destinate ad essere utilizzate in via strumentale e funzionale alla esecuzione dell’infrastruttura de qua, senza che tale “capacità di minore o maggiore capacità edificatoria” possa estendersi a terreni che mai hanno posseduto la destinazione a soddisfare lo jus aedificandi e che d’altronde rimangono “estranei” agli scopi pubblicistici perseguiti a mezzo della procedura espropriativa.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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Il Consiglio di Stato nella sentenza in esame rileva come lo scenario sotteso ai procedimenti espropriativi illegittimamente posti in essere va ridisegnato sulla scorta degli arresti giurisprudenziali sopraggiunti in materia (fra le tante Cons. Stato Sez. V 2/11/2011 n. 5844; Cons. Stato Sez. IV 2 ... Continua a leggere

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giovedì 24 ottobre 2013 09:10

Occupazione sine titulo della P.A.: la determinazione dell'indennizzo per le aree agricole e non edificabili va effettuata assumendo, come capitale di riferimento, il valore di mercato del bene in ciascun anno del periodo di mancata utilizzazione dello stesso

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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In base alla più recente giurisprudenza di legittimità e' irragionevole la disposizione di cui all’art 40 d.p.r. 327/2001, poiché nel far riferimento, per le aree agricole e non edificabili, al valore agricolo medio in atto, utilizza un criterio di determinazione dell’indennizzo “del tutto svincolato dalla considerazione dell’effettivo valore di mercato dei suoli medesimi e tale da non assicurare, all’avente diritto, un indennizzo integrale” ( ex plurimis Corte Cost. n. 181/2011; Corte Cost. nn. 348-349/2007). (...) La commisurazione del danno derivante dal periodo di occupazione sine titulo deve essere determinato, conformemente ad analoghi precedenti giurisprudenziali (cfr., ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, n. 676/2011), assumendo, come capitale di riferimento, il valore di mercato del bene in ciascun anno del periodo di mancata utilizzazione dello stesso.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

 
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sabato 24 novembre 2012 09:43

Annullamento giurisdizionale del decreto di esproprio: il Comune e' obbligato a far cessare l’occupazione sine titulo evitando così anche possibili danni erariali

Consiglio di Stato

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Il venir meno dell'art. 43 – peraltro successivamente sostituito dall’art. 42-bis, inserito nel T.U. degli espropri dall’art. 34 del d.l. 6 luglio 2011, nr. 98, convertito dalla legge 15 luglio 2011, nr. 111 – non comportava ex se l’esonero del Comune dal dovere di dare esecuzione al decisum giurisdizionale, non solo per la parte relativa al risarcimento del danno patrimoniale cagionato agli istanti, ma anche laddove imponeva di far cessare l’occupazione sine titulo (tuttora perdurante, in assenza di un valido titolo traslativo della proprietà a favore del Comune). Tale ultimo obbligo, naturalmente connesso ai doveri di corretta e imparziale amministrazione ex art. 97 Cost., sussiste peraltro a carico dell’Amministrazione anche indipendentemente da un’esplicita pronuncia giurisdizionale, atteso che il mancato attivarsi per “sanare” l’illecito attraverso un atto formale determina de futuro il perpetuarsi dell’illecito stesso, con possibilità di nuove iniziative risarcitorie degli interessati e quindi di nuovi esborsi a carico dell’Amministrazione (nonché con gli evidenti riflessi in termini di possibile danno erariale).

Consiglio di Stato

 
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Il venir meno dell'art. 43 – peraltro successivamente sostituito dall’art. 42-bis, inserito nel T.U. degli espropri dall’art. 34 del d.l. 6 luglio 2011, nr. 98, convertito dalla legge 15 luglio 2011, nr. 111 – non comportava ex se l’esonero del Comune dal dovere di dare esecuzione al decisum giuris ... Continua a leggere

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domenica 4 dicembre 2011 11:11

Occupazione sine titulo della P.A.: il Consiglio di Stato fa il punto in ordine alla vecchia e all'attuale normativa

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato procede nell'excursus della normativa in materia di occupazione sine titolo evidenziando in primis come l'abrogato art. 43 del Testo Unico sugli espropri era stato emanato dal legislatore delegato per consentire una ‘legale via di uscita’ per i moltissimi casi in cui una P.A. avesse occupato senza titolo un’area di proprietà altrui, in assenza di un valido ed efficace decreto di esproprio. In precedenza, la prassi giudiziaria nazionale – innovando dal 1983 rispetto alla precedente ultrasecondare giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato che avevano costantemente ammesso la immanente titolarità di un potere di esproprio in sanatoria - si era consolidata nel senso dell’acquisto dell’area da parte dell’amministrazione nel caso di irreversibile destinazione di un’area, per la quale fosse stata dichiarata la pubblica utilità dell’opera da realizzare. Poiché tale prassi era stata qualificata dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo come ‘sistematica violazione’ delle disposizioni della Convenzione del 1950, sulla tutela del diritto di proprietà, l’art. 43 aveva dunque consentito che – in presenza di un effettivo interesse pubblico, rilevato nell’atto ablatorio – l’amministrazione avrebbe potuto adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, risarcendo integralmente il danno cagionato al proprietario ed esercitando il potere di acquisizione dell’area detenuta senza titolo. Con la dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 del testo unico operato dalla Corte Costituzione (sentenza n. 293/2010) non era pero' divenuto applicabile l’istituto della accessione. Tale istituto era stato sempre escluso dalla pacifica giurisprudenza sin dalla seconda metà dell’Ottocento. Infatti, la realizzazione di un’opera pubblica o di interesse pubblico, quando avvenga legittimamente, in esecuzione di atti di natura ablatoria solo successivamente annullati in sede di giustizia amministrativa, ha la propria peculiarità nella avvenuta realizzazione di opere nell’interesse della collettività(e in esecuzione di provvedimenti) e comporta il verificarsi di situazioni irriducibili a quelle disciplinate dal codice civile, le cui disposizioni dunque non si applicano. Secondo il Collegio, la sentenza della Corte n. 293 del 2010 aveva comportato il ritorno alla attualità del sistema normativo, risalente al 1865, sulla sussistenza del potere di esproprio in sanatoria, sistema sul quale si era consolidata la giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato (superata a partire dal 1983 dalla prassi nazionale postasi in contrasto con la CEDU). Infatti, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di natura ablatoria, la richiamata plurisecolare giurisprudenza riconosceva il proprietario dell’area ancora come tale: ciò che il Supremo Consesso ribadisce, alla luce della pacifica giurisprudenza della Corte di Strasburgo. Mentre però la giurisprudenza civile (allora avente giurisdizione) riteneva che la tutela restitutoria spettante al proprietario fosse preclusa da un atto tacito di destinazione dell’area al pubblico servizio e dunque dall’art. 4 dell’allegato E della legge del 1865 (sulla abolizione del contenzioso amministrativo), tale preclusione si è posta in contrasto con i principi dello Stato di diritto, in quanto “l’atto di destinazione” non era preso in considerazione dalla legge. In occasione della redazione del testo unico, il Consiglio di Stato aveva redatto l’art. 43, poi trasfuso nel testo unico sugli espropri, proprio per prevedere una legale via d’uscita, per dare una soluzione legislativa – con l’attribuzione di un potere discrezionale all’Amministrazione - ai casi che oramai stavano comportando la sistematica condanna della Repubblica Italiana innanzi alla CEDU, nei giudizi posti in essere dai proprietari che lamentavano di aver perso il loro diritto di proprietà, sulla base di sentenze pronunciate ex post e senza fondamento normativo, e non sulla base di atti amministrativi la cui emanazione fosse consentita dalla legge. La sentenza della Corte Costituzionale – nel rilevare un eccesso di delega e nel dichiarare l’incostituzionalità dell’art. 43 – ha dunque fatto tornare l’ordinamento ad una peculiare situazione, in cui di certo da un lato non poteva disconoscersi il perdurante diritto di proprietà del titolare, malgrado la avvenuta costruzione dell’opera pubblica o di interesse pubblico, e dall’altro non poteva negarsi l’immanente potere di disporre l’esproprio in sanatoria, per evitare la demolizione di quanto costruito a spese della collettività e che, se del caso, ancora risultava conforme alle esigenze di questa. L’art. 42 bis del decreto legge n. 98 del 2011, convertito nella legge n. 2011, ha reintrodotto il potere discrezionale già disciplinato dall’art. 43: l’amministrazione - valutate le circostanze e comparati gli interessi in conflitto – può decidere se demolire in tutto o in parte l’opera (affrontando le relative spese) e restituire l’area al proprietario, oppure se disporre l’acquisizione (evitando che sia demolito, paradossalmente, quanto altrimenti risulterebbe meritevole di essere ricostruito). L’art. 42 bis prevede, al comma 1, che l’Amministrazione, valutati gli interessi in conflitto, possa disporre, con formale provvedimento, l’acquisizione del bene, con la corresponsione al privato di un indennizzo per il pregiudizio subito, patrimoniale e non patrimoniale; al comma 8 prevede poi che le sue disposizioni “trovano altresì applicazione ai fatti anteriori”, sicché esso si applica senza alcun dubbio anche nella fattispecie in esame. Anche nell’attuale quadro normativo, l’Amministrazione ha dunque l’obbligo giuridico di far venir meno la occupazione sine titulo e cioè deve adeguare la situazione di fatto a quella di diritto. Essa o deve restituire i terreni ai titolari, demolendo quanto realizzato e disponendo la riduzione in pristino, oppure deve attivarsi perché vi sia un titolo di acquisto dell’area da parte del soggetto attuale possessore.

Consiglio di Stato

 
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Il Consiglio di Stato procede nell'excursus della normativa in materia di occupazione sine titolo evidenziando in primis come l'abrogato art. 43 del Testo Unico sugli espropri era stato emanato dal legislatore delegato per consentire una ‘legale via di uscita’ per i moltissimi casi in cui una P.A. ... Continua a leggere

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lunedì 9 dicembre 2013 13:12

Espropriazione per pubblica utilità: il ritrasferimento agli originari proprietari dei beni che non sono serviti alla esecuzione dell’opera oggetto di procedura ablatoria e' possibile sia in presenza di una dichiarazione formale di inservibilità del bene espropriato sia a mezzo di acta concludentia

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato, dato preliminarmente atto della spettanza al giudice amministrativo a conoscere della domanda di retrocessione parziale (cfr Cass. Sez. Unite 24 giugno 2009 n. 14805), procede a verificare se sussistono o meno nella specie i presupposti di fatto e di diritto che giustificano il ritrasferimento in capo agli originari proprietari dei beni che non sono serviti alla esecuzione dell’opera oggetto di procedura ablatoria. Com’è noto, in tema di espropriazione di pubblica utilità, si versa in ipotesi di retrocessione parziale, in base all’istituto normativamente definito dagli artt. 60 e 61 della legge fondamentale sulle espropriazioni, la n.2359 del 1865 (ora dall’art.47 del DPR n.327 del 2001) quando uno o più fondi espropriati non hanno ricevuto ( in tutto o in parte ) la prevista destinazione. Detti fondi possono essere restituiti se la pubblica amministrazione ha manifestato la volontà di non utilizzarli per gli scopi cui l’espropriazione era finalizzata e ciò avviene generalmente all’esito di un procedimento che si conclude con una dichiarazione formale di inservibilità del bene espropriato (Cons. Stato Sez. IV 15/12/2011 n. 6619). Fermo restando che la dichiarazione di inservibilità dei fondi ha una efficacia costitutiva per far insorgere, in linea di massima, il diritto alla restituzione del bene già espropriato ma non utilizzato, ciò che rileva ai fini dell’applicabilità dell’istituto de quo è che la pubblica amministrazione abbia manifestato comunque la volontà di non utilizzare tali immobili, anche a mezzo di acta concludentia e non necessariamente con un atto formalmente dichiarativo della avvenuta inservibilità (Cass. Sezioni Unite 5/6/2008 n. 14826).

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato, dato preliminarmente atto della spettanza al giudice amministrativo a conoscere della domanda di retrocessione parziale (cfr Cass. Sez. Unite 24 giugno 2009 n. 14805), procede a verificare se sussistono o meno nella specie i presupposti di fatto e di ... Continua a leggere

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domenica 2 febbraio 2014 11:21

In presenza di un'occupazione illegittima del suolo e concretamente avvenuta con trasformazione dell'area stessa, l'Amministrazione ha l'obbligo di procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta, fatta salva la possibilità di adottare un provvedimento di acquisizione sanante ex art.42 bis del DPR n.327/2001

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Nella controversia in esame il Comune ha occupato un fondo e lo ha trasformato, adibendolo all'uso pubblico a suo tempo deliberato dall'Amministrazione, senza che all'impossessamento in questione sia seguito un legittimo provvedimento di definitivo trasferimento sia pure coattivo del bene stesso. Su tali presupposti di fatto e di diritto, precisa il Collegio, si innesta la regola più volte sancita proprio da questo Consiglio di Stato secondo la quale l'intervenuta realizzazione di un'opera pubblica, senza che si sia verificata un titolo all'acquisto idoneo a trasferirlo alla P.A ., non fa venir meno l'obbligo dell'Amministrazione procedente di restituire il bene illegittimamente appreso, non potendosi rinvenire atti estintivi o abdicativi della proprietà in fatti o comportamenti materiali ( cfr questa Sezione 20 luglio 2011 n.4408; idem 30 settembre 2013 n. 4868). Ora accade che è venuto meno, per effetto della pronuncia di incostituzionalità di cui alla sentenza della Corte costituzionale n.293/2010, il regime giuridico che reggeva il decreto di acquisizione sicchè si è inverata appieno l'ipotesi di occupazione sine titulo, ma sotto il profilo processuale la sopravvenienza del decisum della Consulta di rimozione dal mondo giuridico della norma di cui all'art.43 citato non avrebbe dovuto portare ad una dichiarazione di inammissibilità del ricorso, posto che la portata e il carattere vincolante della decisione del giudice delle legittimità delle leggi non esauriva la domanda giudiziale fatta valere dalla parte interessata. In particolare, come peraltro riportato dallo stesso Tar, lo IACP con il ricorso aveva chiesto in primis proprio la restituzione del bene immobile in questione e, in subordine il risarcimento del danno per occupazione sine titulo e se così è, non v' era motivo di non pronunciarsi sulla domanda di accertamento del proprio diritto restitutorio , una volta preso atto dell'avvenuto superamento dell'azione impugnatoria. Ne deriva che siccome l'area in questione è rimasta di proprietà dell'Istituto Autonomo delle Case Popolari di Lecce e che non è stato assunto al riguardo un provvedimento espropriativo da ritenersi legittimamente emesso, l'Amministrazione comunale in presenza di un'occupazione illegittima del suolo a suo tempo disposta e concretamente avvenuta ( con trasformazione dell'area stessa ) ha l'obbligo di procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta, fatta salva la possibilità di adottare un provvedimento di acquisizione sanante ex art.42 bis del DPR n.327/2001.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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Nella controversia in esame il Comune ha occupato un fondo e lo ha trasformato, adibendolo all'uso pubblico a suo tempo deliberato dall'Amministrazione, senza che all'impossessamento in questione sia seguito un legittimo provvedimento di definitivo trasferimento sia pure coattivo del bene stesso. S ... Continua a leggere

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domenica 19 maggio 2013 11:33

Il proprietario del terreno illegittimamente occupato dall’amministrazione, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell'occupazione e l'annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare in giudizio sia il risarcimento del danno, sia la restituzione del terreno, previa la sua riduzione in pristino

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato ha più volte ribadito (sez. IV: 30 gennaio 2006, n. 290; 7 aprile 2010, n. 1983) che l’intervenuta realizzazione dell'opera pubblica non fa venire meno l'obbligo dell'amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso, in quanto deve ritenersi superata (e non più ammessa dall’ordinamento) l’interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell'opera pubblica e all’irreversibile trasformazione effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato illegittimamente ablato. In base alla sopravvenuta giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, deve ritenersi che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente non fosse aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenza Cedu 30 maggio 2000, ric. 31524/96). In tale ultima decisione i giudici di Strasburgo hanno infatti ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non costituisca impedimento alla restituzione dell'area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità - occupazione acquisitiva o usurpativa - di acquisizione del terreno. Per tali ragioni, il proprietario del terreno illegittimamente occupato dall’amministrazione, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell'occupazione e l'annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare in giudizio sia il risarcimento del danno, sia la restituzione del terreno, previa la sua riduzione in pristino. La realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in fatti o comportamenti materiali (Cons. Stato, sez. IV: 29 agosto 2012, n. 4650; 27 gennaio 2012, n. 427). Peraltro, l’azione restitutoria, essendo posta a riparazione di un illecito permanente (i.e., l’occupazione sine titulo; cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6012), è imprescrittibile e può essere proposta senza limiti di tempo (salvi gli effetti della usucapione); in particolare, detta azione non soggiace al termine decadenziale di 120 giorni previsto dall’art. 30, comma 3, del Codice per il processo amministrativo. Infatti, l’art. 30, comma 3, del Codice riguarda la domanda di risarcimento per lesioni di interessi legittimi, mentre nel caso in esame – con l’annullamento degli atti di natura ablatoria, su cui si è già formato il giudicato – gli interessati hanno chiesto la tutela del loro diritto di proprietà, attualmente ancora leso dal possesso altrui (da qualificare sine titulo). Tanto premesso in ordine alla ammissibilità ed alla fondatezza dell’azione restitutoria proposta dagli odierni appellanti con il ricorso di primo grado, il Collegio evidenzia come nel caso di specie sul terreno oggetto di causa insistono una stazione ferroviaria e opere infrastrutturali essenziali per l’esercizio del servizio pubblico di trasporto. L’Autorità espropriante dispone oggi dello strumento giuridico idoneo ad acquisire definitivamente alla mano pubblica l’area ove sorgono la stazione ferroviaria e le opere annesse, corrispondendo ai legittimi proprietari il giusto indennizzo, che è dato dall’art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001(recante il Testo unico in materia di espropriazione per pubblica utilità), introdotto a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 dello stesso Testo unico, per difetto di delega, pronunciata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 293 del 2010. L’art. 42 bis, infatti, come già in precedenza evidenziato da questo Consiglio di Stato riguardo all’analoga ratio dell’art. 43 (Sez. IV, 16 novembre 2007, n. 5830), è stato emanato per consentire una ‘legale via di uscita’ per i moltissimi casi in cui una pubblica amministrazione (ovvero un soggetto privato da essa immesso nel possesso di un bene altrui in esecuzione di una ordinanza di occupazione d’urgenza) avesse occupato senza titolo un’area di proprietà privata, in assenza di un valido ed efficace decreto di esproprio. L’articolo in questione, inserito nel Testo unico degli espropri dal decreto legge 6 luglio 2011, n. 98 (art. 34), convertito nella legge n. 2011, ha dunque reintrodotto, con diversa disciplina, il potere discrezionale già attribuito dall’art. 43: l’amministrazione - valutate le circostanze e comparati gli interessi in conflitto – può decidere se demolire in tutto o in parte l’opera (affrontando le relative spese) e restituire l’area al proprietario, oppure se disporre l’acquisizione (evitando che sia demolito, paradossalmente, quanto altrimenti risulterebbe meritevole di essere ricostruito). L’art. 42 bis prevede infatti, al comma 1, che l’Amministrazione, valutati gli interessi in conflitto, possa disporre, con formale provvedimento, l’acquisizione del bene, con la corresponsione al privato di un indennizzo per il pregiudizio subito, patrimoniale e non patrimoniale; al comma 8 prevede poi che le sue disposizioni “trovano altresì applicazione ai fatti anteriori”, sicché esso si applica senza alcun dubbio anche nella fattispecie in esame. Anche nell’attuale quadro normativo, l’Amministrazione ha dunque l’obbligo giuridico di far venir meno la occupazione sine titulo e cioè deve adeguare la situazione di fatto a quella di diritto. In particolare, la stessa o deve disporre la restituzione del terreno ai legittimi titolari, demolendo quanto realizzato e disponendo la riduzione in pristino, oppure deve attivarsi perché vi sia un titolo di acquisto dell’area da parte del soggetto attuale possessore. Nel caso di specie la rilevanza dell’art. 42 bis citato appare indubbia, poiché sull’area occupata senza titolo (in base agli atti annullati in sede di giustizia amministrativa) sono state realizzate opere di sicuro interesse pubblico, in quanto funzionali all’esercizio di un servizio pubblico essenziale (quale appunto il trasporto ferroviario). Ritiene la Sezione che, come stabilito in analoga vicenda (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 1° dicembre 2011, n. 6351) in assenza di atti di natura acquisitiva o ablatoria o di contratti di acquisto delle relative aree, sussiste il potere-dovere di questo giudice amministrativo di avvalersi (anche per il tramite del commissario ad acta) di tutti i mezzi per far luogo – con le necessarie cautele per la pubblica incolumità –alla materiale rimozione delle opere che attualmente risultano sui terreni in proprietà degli appellanti, per disporne la restituzione conformemente alla loro domanda. Tuttavia, ritiene anche la Sezione che, in attesa delle determinazioni che gli organi competenti assumeranno ai sensi dell’art. 42 bis, essa debba tenere in debito conto le esigenze di interesse pubblico che militano nel senso del provvisorio mantenimento della rete e della stazione ferroviaria. La Sezione ritiene che la competenza sulla gestione della vicenda (con l’alternativa tra l’emanazione dell’atto di acquisizione ex art. 42 bis del d.P.R. n. 327 del 2001 e la materiale demolizione delle opere al fine restitutorio) sia del Prefetto di Firenze, che ebbe ad emanare l’atto autorizzativo dell’occupazione d’urgenza in favore di Rete ferroviaria italiana spa.

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Il Consiglio di Stato ha più volte ribadito (sez. IV: 30 gennaio 2006, n. 290; 7 aprile 2010, n. 1983) che l’intervenuta realizzazione dell'opera pubblica non fa venire meno l'obbligo dell'amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso, in quanto deve ritenersi superata ( ... Continua a leggere

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lunedì 8 ottobre 2012 09:39

L'occupazione sine titulo della P.A. da luogo ad una fattispecie di responsabilità che fa insorgere in capo all’Amministrazione un’obbligazione risarcitoria

Consiglio di Stato

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L'illegittimità dell’avvenuta occupazione sine titulo e la natura di illecito permanente della disponibilità del bene da parte dell’Amministrazione pubblica senza che ciò sia sostenuto da un idoneo titolo integra gli estremi della sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa intesa come consapevolezza da parte di un organo competente di violazione della norma comportamentale di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art.97 Cost., dandosi così luogo ad una fattispecie di responsabilità che fa insorgere in capo all’Amministrazione un’obbligazione risarcitoria. In particolare, la gestione da parte del Consorzio dei suoli in questione in relazione alla alterata fisionomia e funzione dei terreni e alla non giustificata fruizione degli stessi costituisce condotta in cui sono ravvisabili i caratteri dell’illecito secondo il modello della responsabilità aquiliana in termini di colpa oltrechè di evento dannoso e di nesso di causalità ( Cons. Stato Sez. IV 10 dicembre 2009 n.7744).

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sabato 29 marzo 2014 13:12

Espropriazione in assenza di titolo: il Consiglio di Stato esamina i rapporti tra il potere acquisitivo postumo, attribuito all’amministrazione dall’art. 43 T.U. espropri prima, e dall’art. 42 bis dopo, rispetto ad un giudicato che ordini la restituzione dell’immobile

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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La vicenda devoluta al Consiglio di Stato solleva una serie di questioni giuridiche attinenti al rapporto tra il giudicato ed il potere residuo dell’amministrazione, agli effetti delle statuizioni caducatorie della Corte Costituzionale sugli atti amministrativi emanati in forza di legge incostituzionale, ed ancora, ai modi di introduzione delle stesse in ambito processuale ove l’atto sia impugnato in ragione di vizi diversi da quello dell’incostituzionalità della norma attributiva del potere, questioni che si estendono, infine, sul versante della giurisdizione, alla reale portata della diversa formulazione normativa dell’art. 42 bis rispetto a quanto previsto dalla norma previgente. In particolare il Consiglio di Stato nella sentenza in esame al fine della risoluzione della controversia in esame esamina preliminarmente i rapporti tra il potere acquisitivo postumo, attribuito all’amministrazione dall’art. 43 prima, e dall’art. 42 bis dopo, rispetto ad un giudicato che ordini la restituzione dell’immobile in quanto espropriato in assenza di titolo. La tesi dell’appellante è che, avendo l’amministrazione esercitato il potere di cui all’art. 43 cit. espressamente menzionato dal giudice, sia pur in termini di salvezza, nel contesto della condanna alla restituzione, il provvedimento di acquisizione costituirebbe una modalità di esecuzione del giudicato, della cui legittimità e correttezza avrebbe dovuto conoscere il giudice dell’ottemperanza (ossia il Consiglio di Stato) e non il giudice di primo grado in sede di legittimità. La tesi non può essere condivisa, e questo qualunque sia la fonte attributiva del potere che venga in rilievo: sia cioè essa rinvenibile nell’art. 43, se in quanto validamente applicabile ratione temporis, ovvero, sia essa costituita dall’art. 42 bis in quanto applicabile alle fattispecie pregresse, ivi comprese quelle conseguenti alla (per ora solo ipotizzata) sopravvenuta invalidità dei provvedimenti di cui all’art. 43 per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 293/2010. Entrambe le norme fondano infatti un potere amministrativo che trova le sue ragioni nell’illecita occupazione di un immobile da parte dell’ amministrazione, in presenza di ragioni di pubblico interesse che ne sconsigliano la restituzione al legittimo proprietario. L’art. 42 bis, invero, non si cura di regolare i rapporti tra azione restitutoria e ragioni di pubblico interesse che si frappongano al suo accoglimento, a differenza di quanto invece faceva l’art. 43, il quale riconosceva all’amministrazione la possibilità di paralizzare l’azione in favore di una tutela esclusivamente risarcitoria (così garantendo proiezione processuale a quell’interesse che in sede amministrativa avrebbe comunque giustificato l’acquisizione postuma). Tuttavia, sia l’una che l’altra norma attribuiscono all’amministrazione un potere che affonda le sue radici nella situazione di illiceità sopra citata, in vista di un equo e peculiare contemperamento degli interessi idoneo a preservare il pregnante interesse pubblico all’utilizzo del bene, elidendo, al contempo, qualsivoglia pregiudizio per ciò prodottosi nella sfera giuridica del proprietario. La parentesi giudiziaria, in quanto utile ad accertare l’inesistenza o l’invalidità del titolo, è dunque parte della fattispecie complessa che determina il sorgere dell’autonomo potere amministrativo di acquisizione, e non già vincolo al suo esercizio. Il giudice può pertanto essere adito in sede di ottemperanza solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione non restituisca il bene immobile, né provveda all’emanazione del provvedimento di acquisizione, ma non quando la stessa, all’esito di una rinnovata ed autonoma valutazione degli interessi in conflitto, decida di acquisire al suo patrimonio indisponibile il bene in forza dei poteri espressamente riconosciutigli dall’ordinamento. L’emanazione del provvedimento di acquisizione non è cioè un tentativo di sottrarsi agli obblighi di restituzione derivanti dal giudicato, quanto piuttosto l’esercizio di un potere che trova proprio nel decisum le ragioni della sua esistenza. Ne consegue che delle contestazioni in ordine alla sua legittimità conosce il giudice della cognizione e non quello dell’ottemperanza, salva, ovviamente, l’ipotesi in cui l’atto promani dal commissario ad acta già nominato per l’ottemperanza (in tal caso, infatti, il disposto dell’art. 114 sembra operare una concentrazione della tutela nella sede dell’ottemperanza). Più complesso è il secondo aspetto che invece concerne le determinazioni amministrative adottate sulla base di legge successivamente dichiarata incostituzionale. E’ il tema della cd invalidità sopravvenuta. Invero una tale definizione contiene suggestioni che è bene escludere sin da subito dal campo di indagine: i provvedimenti amministrativi, in ragione delle evidenti esigenze di certezza dell’ordinamento, sono assistiti da una presunzione di validità, superabile solo ove la contestazione intervenga nei ristretti termini decadenziali previsti dalla legge, ed il giudice, in accoglimento della domanda pronunci sentenza demolitoria (l’illegittimità, invero, può essere accertata a fini risarcitori a prescindere dai termini di decadenza, ma tale accertamento non refluisce sulla validità del provvedimento). In tal senso, il provvedimento amministrativo non impugnato ben può considerarsi atto di autoritativa ed esauriente regolazione del rapporto, non più controvertibile, finanche in ipotesi di sopravvenuta invalidità della legge che ne abbia fondato o disciplinato l’emanazione. La sopravvenuta caducazione della legge non vale dunque ad invalidare anche i provvedimenti amministrativi che ne abbiano fatto incontestata applicazione. Probabilmente l’affermazione necessiterebbe di precisazioni e distinguo in ordine ai quei provvedimenti che hanno efficacia prolungata, poiché in tal caso il rapporto, caratterizzato da comportamenti dilazionati nel tempo, è sorretto da una regolazione che presuppone continuità ed attualità della validità, secondo uno schema che è poco compatibile con i concetto di “rapporti esauriti”. Il caso di specie tuttavia concerne un atto ad efficacia istantanea, quale sicuramente è l’acquisizione coattiva di un bene immobile al patrimonio indisponibile dell’amministrazione, id est, un atto al quale non sopravvive un rapporto, per essere la situazione giuridica del privato definitivamente ed esaurientemente modificata (le facoltà del nuovo proprietario “pubblico” non sono infatti giustificate dal continuum della regolazione autoritativa, ma dal titolo che è irretrattabilmente sorto dalla pregressa regolazione). Diverso è il caso in cui il provvedimento amministrativo sia stato tempestivamente impugnato, e proprio in ragione dell’incostituzionalità derivata che lo vizia, atteso che il giudice non fa altro che esaminare un vizio ritualmente stigmatizzato dal ricorrente, decidendo sulla base del quadro normativo come risultante dall’intervento della Corte Costituzionale ab initio evocato. 2.4 Se quanto appena detto appare sufficientemente piano, dubbi invece si addensano ove il provvedimento sia tempestivamente impugnato per motivi diversi dalla sua presunta incostituzionalità derivata. In via generale, se è pur vero che l’atto sub iudice non può considerarsi regolazione di un rapporto esaurito, è del pari innegabile che il processo amministrativo da luogo ad un giudizio a critica vincolata, e che fra le critiche astrattamente prospettabili vi sono anche quelle che censurano profili di compatibilità costituzionale delle norme che disciplinano o attribuiscono il potere, non potendo il giudice sostituirsi alla parti nell’individuazione di motivi di illegittimità. Né può dirsi che il potere del giudice di dubitare ex officio della legittimità costituzionale di una norma rilevante ai fini del decidere, sia elemento di per sé sufficiente ad individuare censure virtuali immanenti al processo, sempre giustificanti l’applicazione retroattiva degli effetti caducatori della pronuncia di incostituzionalità. Può tuttavia ammettersi che i vizi di incostituzionalità vengano dedotti dal ricorrente nel corso del giudizio amministrativo, a seguito ed in ragione del sopravvenire dell’intervento caducatorio del Giudice delle leggi. Dal punto di vista dogmatico questo non dovrebbe porre problemi poiché se la retroattività degli effetti demolitori è consentita dall’ordinamento nel giudizio amministrativo a quo (ossia nel giudizio in cui è sollevata questione di legittimità costituzionale) ciò significa che le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale (tempestivamente invocata) prevalgono rispetto al principio tempus regit actum ed alla generale efficacia pro futuro delle pronunce della Corte, tutte le volte in cui la legge si pone in contrasto con i valori e le disposizioni costituzionali. Se quanto appena detto è vero, allora, la prevalenza delle esigenze di effettività della tutela giurisdizionale non può essere esclusa negli altri giudizi in cui il vizio di costituzionalità possa essere ancora ritualmente introdotto. ....Com’è noto la nullità inficia radicalmente l’atto, e per questo, accanto ad un azione di accertamento sottoposta a regime decadenziale dilatato, il codice del processo ha previsto che la nullità dell’atto possa “sempre essere rilevata d’ufficio dal giudice”. La previsione normativa non può avere altro significato che l’attribuzione al giudice, analogamente a quanto previsto per le nullità civilistiche, di un potere di rilievo ufficioso a presidio di un interesse generale all’eliminazione dall’ordinamento di fattispecie pubblicistiche radicalmente in contrasto con lo stesso. E nel giudizio amministrativo di legittimità, a differenza che in quello civile, il potere di rilievo è utilmente esercitabile nell’interesse (anche del ricorrente), proprio, se non esclusivamente, nelle ipotesi di sopravvenienza del vizio, atteso che, in via generale, il carattere meramente giuridico della modificazione autoritativa della posizione giuridica del privato, il termine di decadenza, e l’identità di effetti della declaratoria di nullità rispetto alla sentenza di annullamento, finiscono per svuotare di contenuto la previsione, rendendo di fatto impraticabile il potere ufficioso di rilievo della nullità. Ben poteva, dunque, il giudice di primo grado considerare - come ha fatto - la memoria prodotta dal ricorrente, quale mera sollecitazione all’esercizio di un potere ufficioso legittimamente esercitabile. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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domenica 15 dicembre 2013 07:43

Abusi edilizi: l'ordine di demolizione e' atto vincolato non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

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Osserva il Collegio che in base ad un orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio medesimo non ravvisa ragioni per discostarsi, “l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, che non richiede alcuna specifica valutazione delle ragioni d'interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati e neppure una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non essendo configurabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di illecito permanente, che il tempo non può legittimare in via di fatto” (Cons. di Stato, Sez. IV, 28 dicembre 2012, n. 6702)."

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI

 
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Osserva il Collegio che in base ad un orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio medesimo non ravvisa ragioni per discostarsi, “l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato alla constatata abusività, che non richiede alcuna specifica ... Continua a leggere

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lunedì 23 settembre 2013 18:18

Le conseguenze della caducazione del procedimento ablatorio: l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venire meno l’obbligo dell’amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

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Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato, richiamando i principi più volte sanciti (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290; 7 aprile 2010 n. 1983) procede a chiarire le conseguenze derivanti dalla caducazione dell’intero procedimento ablatorio rappresentando come, in linea di principio, l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venire meno l’obbligo dell’amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso, con ciò superando la pregressa interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell’opera pubblica e all’irreversibile trasformazione effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 29agosto 2012 n. 4650, 7 aprile 2010 n. 1983 e 30 gennaio 2006 n. 290) Infatti, muovendo dall’esame della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, deve ritenersi che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente alla disciplina posta dapprima dall’art. 43 del T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 e – ora – dall’art. 42-bis del T.U. medesimo, non fosse aderente alla Convenzione europea per la protezione dei diritti dell’uomo e, in particolare, al suo Protocollo addizionale n. 1 (cfr. al riguardo la sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo 30 maggio 2000, ric. 31524/96). Con tale sentenza il giudice sovranazionale ha infatti ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non costituisce impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità - occupazione acquisitiva o usurpativa - di acquisizione del terreno e che, pertanto, il proprietario del fondo illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione, dopo aver ottenuto la declaratoria di illegittimità dell’occupazione e l’annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente chiedere sia il risarcimento del danno subito, sia la restituzione del fondo che la sua riduzione in pristino. La realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato si configura dunque ex se un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell’acquisto da parte della pubblica amministrazione ed è come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà: dimodoché soltanto il formale atto di acquisizione da parte dell’amministrazione medesima può essere in grado di ovviare al diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o comportamenti. Dopo la caducazione dell’art. 43 del T.U. approvato con D.P.R. 327 del 2001, disposta dalla Corte Costituzionale con sentenza 8 ottobre 2010 n. 293, e nelle more dell’introduzione nell’ordinamento della disciplina attualmente contenuta nell’art. 42-bis del medesimo T.U., questa stessa Sezione - a sua volta - ha in tal senso avuto modo di affermare che è obbligo primario dell’amministrazione procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta previa, riduzione in pristino (ex art. 2058 c.c.) e corresponsione del risarcimento del danno discente al mancato godimento del bene durante il periodo di occupazione illegittima (cfr. al riguardo, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 1 giugno 2011n. 3331), e posto che – di per sé - neppure all’eventuale domanda risarcitoria per equivalente proposta in giudizio dall’espropriato contra ius può essere attribuita efficacia abdicativa della proprietà (cfr. sul punto Cons. Stato, Sez. IV, 2 settembre 2011 n. 4970). Dopo l’entrata in vigore dell’anzidetto art. 42 bis del T.U. approvato con D.P.R. 327 del 2001, disposto per effetto dell’art. 34, comma 1, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 convertito con modificazioni in L. 15 luglio 2011 n. 111, nell’ipotesi di utilizzo di un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, la pubblica amministrazione ha in ogni caso l’obbligo di far venir meno l’occupazione sine titulo e di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto, dovendo scegliere a tal fine – alternativamente - tra l’emanazione di un provvedimento adottato in base alla disciplina ivi contenuta e – per l’appunto – sanante la situazione di illegittimità determinatasi, ovvero l’immediata restituzione del bene la cui occupazione si è protratta contra ius previo ripristino dell’area e il pagamento dei danni da illegittima occupazione, senza che l’avvenuta realizzazione dell’opera pubblica precluda l’una o l’altra via. Allo stesso tempo, non risulta esclusa dall’ordinamento la possibilità per le parti di accordarsi per una cessione bonaria dell’immobile alla pubblica amministrazione con contestuale accordo per il ristoro dei danni derivanti dall’occupazione illegittima subita. Per quanto segnatamente attiene all’art. 42-bis del T.U. approvato con D.P.R. 327 del 2001, va rimarcato che ivi si dispone al comma 1 che, “valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale, quest’ultimo forfetariamente liquidato nella misura del dieci per cento del valore venale del bene”, con l’espressa precisazione che l’idoneo “atto di acquisizione” del bene “può essere emanato anche quando sia stato annullato l’atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all’esproprio, l’atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un’opera o il decreto di esproprio” (cfr. ibidem, comma 2). Al fine del computo dell’indennizzo da corrispondere al soggetto cui il bene è stato appreso contra legem, il comma 3 dello stesso art. 42-bis dispone che “salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l’indennizzo per il pregiudizio … è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7. Per il periodo di occupazione senza titolo e’ computato a titolo risarcitorio, se dagli atti del procedimento non risulta la prova di una diversa entità del danno, l’interesse del cinque per cento annuo sul valore determinato ai sensi del presente comma”. “L’autorità che emana il provvedimento di acquisizione … ne dà comunicazione, entro trenta giorni, alla Corte dei Conti” – da intendersi come l’ufficio del Procuratore Regionale competente per territorio - “mediante trasmissione di copia integrale” (cfr. ibidem, comma 7). Va da subito evidenziato che se la deliberazione - di competenza del Consiglio comunale a’ sensi dell’art. 42, comma 2, lett. l), del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto n. 267 (e ciò anche con riferimento alla lett. b) dello stesso articolo, dovendosi pure previamente approvare la variante di cui all’anzidetto art. 9, comma 5, del T.U. approvato con D.P.R. 327 del 2001) - di provvedere a’ sensi dell’art. 42-bis, comma 3, all’acquisizione sanante dell’immobile espropriato contra ius è per certo provvedimento autoritativo rientrante nel sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo a’ sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f) cod. proc. amm., le questioni inerenti alla congruità dell’indennizzo fissato nel decreto di acquisizione non possono costituire oggetto di giudizio innanzi al giudice amministrativo, risultando le stesse sottoposte alla giurisdizione del giudice ordinario, a’ sensi dell’art. 133 comma 1 lett. g) , cod. proc. amm., dovendo le stesse essere infatti ricondotte alle ipotesi – ivi previste – di determinazione e di corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa. In ogni caso, quindi, conclude il Collegio che nel caso di specie il risarcimento del danno subito sarà limitato, nell’ipotesi di restituzione dell’immobile, a quanto derivante dall’occupazione contra legem da essa subita dal momento dell’esecuzione di tale provvedimento sino al momento della restituzione medesima, nel mentre si convertirà nell’indennizzo di cui all’art. 42-bis del T.U. approvato con D.P.R. 327 del 2001 qualora il Consiglio comunale deliberi di provvedere nel senso di sanare l’ablazione illegittima mediante la disciplina ivi prevista.

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a sentenza del Consiglio di Stato

 
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Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato, richiamando i principi più volte sanciti (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 290; 7 aprile 2010 n. 1983) procede a chiarire le conseguenze derivanti dalla caducazione dell’intero procedimento ablatorio rappresentando come, in linea di pr ... Continua a leggere

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domenica 16 marzo 2014 08:44

Espropriazione per pubblica utilità: il Consiglio di Stato precisa le differenze tra l'istituto della retrocessione "totale" e "parziale"

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez.I V

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L'istituto della retrocessione, prima disciplinato dagli artt. 60-63 della Legge n. 2359/1865, è oggi scolpito dagli artt. 46-48 del D.P.R. n. 327/2001 (T.U. Espropriazione per p.u.). Nell'ambito delle procedure di espropriazione per pubblica utilità, l'istituto della retrocessione dà titolo alla restituzione dei beni espropriati ove non sia stata posta in essere o non sia più utilizzabile l'opera alla cui realizzazione gli stessi erano stati destinati dalla dichiarazione di pubblica utilità. Ricorre in tale evenienza la fattispecie della c.d. “retrocessione totale”, laddove sussiste un vero e proprio diritto soggettivo dell'originario proprietario ad ottenere la restituzione del bene oggetto della procedura ablatoria devoluto alla giurisdizione del Giudice ordinario. Ulteriore ipotesi normativa si invera allorché, pur essendo stata eseguita l'opera pubblica o di pubblica utilità, emerga che uno o più fondi espropriati non hanno ricevuto, in tutto o in parte, la prevista destinazione: ricorre in tale fattispecie la c.d. “retrocessione parziale”, laddove la posizione soggettiva ha consistenza di interesse legittimo, e la cognizione della stessa pertiene alla giurisdizione amministrativa. Secondo la giurisprudenza di merito, l'ipotesi di retrocessione totale, è contraddistinta dalla mancata realizzazione dell'opera prevista dalla dichiarazione di pubblica utilità: ivi parimenti è compreso il caso della sostituzione con un'opera completamente diversa da quella programmata, (T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 01-06-2011, n. 2937). Come ha a più riprese chiarito la giurisprudenza, invece, la retrocessione parziale si ha quando, dopo l'esecuzione totale o parziale dell'opera, alcuni dei fondi espropriati non abbiano ricevuto la prevista destinazione. La posizione giuridica soggettiva attiva nasce solo se e in quanto l'Amministrazione, nel compimento di una valutazione discrezionale in ordine alla quale il privato è titolare di un mero interesse legittimo, abbia dichiarato che quei fondi più non servono all'opera pubblica. Per continuare la lettura della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez.I V

 
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sabato 16 febbraio 2013 21:05

La distinzione tra occupazione acquisitiva e acquisizione usurpativa e' superata quanto al profilo di giurisdizione che compete in entrambi i casi al giudice amministrativo

Consiglio di Stato

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Il tema dell’individuazione del giudice cui devolvere la cognizione delle controversie relative al risarcimento dei danni cagionati dall’apprensione illegittima ha diviso per lungo tempo la giurisprudenza del Consiglio di Stato e della Suprema Corte di Cassazione. Momento significativo è stato quello rappresentato dalla pronuncia della Corte Costituzionale n.204 del 2004 che distingueva ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione le controversie relative a vicende di usurpazione pura, ossia in carenza di poteri autoritativi a fronte di quelle contrassegnate dall’impugnazione degli atti del procedimento espropriativo, sicuramente spettanti alla cognizione del giudice amministrativa. La stessa Corte poi con la sentenza n.191 del 13 maggio 2006 intervenendo sulla disposizione contenuta nell’art.53 del T.U. di cui al DPR n.327/2004 faceva sostanzialmente salve le situazioni contrassegnate dai comportamenti riconducibili “mediatamente” al potere autoritativo della P.A. Ed ancorandosi alle statuizioni del giudice di legittimità delle leggi, il Consiglio di Stato ha ricondotto nell’alveo del potere pubblico e quindi della cognitio del giudice amministrativo la situazione in cui la pubblica amministrazione avesse occupato anche superfici ulteriori diverse rispetto alle aree già comprese nella procedura ablatoria. (Cons. Stato Sez. IV 2 marzo 2010 n.1222). Come di recente statuito da questo giudice (Cons. Stato Sez. V 2 novembre 2011 n. 5844) la distinzione tra occupazione acquisitiva e acquisizione usurpativa deve considerasi in pratica superata quanto al profilo di giurisdizione, dal momento che entrambe le fattispecie possono farsi ricadere nella figura di atto illecito dalle caratteristiche comuni, ascrivibile ad un pubblica amministrazione espropriante e consistente nell’occupazione sine titulo di un suolo privato ( eventualmente seguito dalla irreversibile trasformazione dei suoli per effetto della realizzazione su di essi di un’opera pubblica ). A questa illegittima adprehensio può accedere una richiesta di risarcimento danni in relazione al pregiudizio patrimoniale derivante dalla illegittima compressione dei diritti domenicali e reali sul bene immobile di proprietà.

Consiglio di Stato

 
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domenica 14 settembre 2014 19:02

Espropriazione illegittima: il Consiglio di Stato ribadisce l’impossibilità che il provvedimento ex art. 42 bis del Testo Unico espropriazioni possa essere emesso dal commissario ad acta eventualmente nominato per l’ottemperanza

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 3.9.2014

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La Quarta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha evidenziato (seguendo Consiglio di Stato, sez. IV, 2 settembre 2011 n. 4970) come “la realizzazione dell'opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell'acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell'amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni. “Ne discende che, tranne che l’amministrazione intenda comunque acquisire il bene seguendo i sistemi che di seguito saranno evidenziati, è suo obbligo primario procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta.” Pertanto, ove l’amministrazione non intendesse procedere alla restituzione del bene, rimanendo in piedi l’obbligo di ricondurre a diritto la situazione di illegittima apprensione del bene privato, “l’amministrazione può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie. L’illecita occupazione, e quindi il fatto lesivo, permangono quindi fino al momento della realizzazione di una delle due fattispecie legalmente idonee all’acquisto della proprietà, indifferentemente dal fatto che questo evento avvenga consensualmente o autoritativamente. “A questi due strumenti va altresì aggiunto il possibile ricorso al procedimento espropriativo semplificato, già previsto dall’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità” ed ora, successivamente alla sentenza della Corte costituzionale, 8 ottobre 2010, n. 293, che ne ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, nuovamente regolamentato all’art. 42 bis dello stesso testo, come introdotto dall’articolo 34, comma 1, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 “Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria”, convertito in legge 15 luglio 2011 n. 111”. A tale ricostruzione va solo aggiunto che la Sezione si è espressamente pronunciata in relazione all’impossibilità che il provvedimento ex art. 42 bis possa essere emesso dal commissario ad acta eventualmente nominato per l’ottemperanza (Consiglio di Stato, sez. IV, 13 marzo 2014 n. 1221 e n. 1222), evidenziando che “se è vero che, in sede di ottemperanza, il giudice amministrativo può sostituire l’amministrazione anche nelle scelte che toccano il merito dell’azione, è anche vero che il giudizio di ottemperanza altro non è che il portato esecutivo del giudizio di cognizione. Quindi, se è pacifico che il giudice dell’ottemperanza è vincolato dal contenuto della sentenza da eseguire, è del pari evidente che la sentenza di cognizione ottemperanda è a sua volta legata ai limiti dati dalla domanda proposta dalla parte in sede di ricorso introduttivo. Si tratta cioè di un rapporto di successiva delimitazione e progressiva messa a fuoco, dal quale non si può prescindere se non dimenticando le interconnessioni tra i vari momenti del processo. “Trasponendo tali lineari considerazioni nel caso concreto dell’esecuzione di sentenza di annullamento di una procedura espropriativa, si è di fronte ad una vicenda così riassumibile: la domanda posta è una domanda demolitoria degli atti espropriativi; l’accoglimento della domanda, cui consegue l’annullamento della procedura e il contestuale riconoscimento della mancata acquisizione alla mano pubblica della proprietà, comporta l’obbligo della restituzione del bene illegittimamente sottratto; stante l’inerzia dell’amministrazione, il giudice dell’ottemperanza deve muoversi con i poteri di merito e nell’ambito dei limiti della domanda proposta e accolta. “Appare quindi arduo immaginare che, di fronte alla domanda introdotta in giudizio e ivi considerata fondata, ossia alla domanda di declaratoria d’illegittimità della procedura espropriativa, il giudice dell’ottemperanza, chiamato dal ricorrente insoddisfatto a conseguire quanto ha diritto, decida nel senso di ordinare all’amministrazione di provvedere ex art. 42 bis. Si assisterebbe alla singolare situazione per cui lo stesso giudice, che in sede di cognizione ha ritenuto che il bene dovesse essere restituito al legittimo proprietario, in sede di ottemperanza ordinerà invece all’amministrazione di impossessarsi dello stesso bene, anzi addirittura la sostituirà, mandando un suo ausiliario a mettere in atto tale proposito. “Un tale anomalo esito, della cui coerenza con l’art. 24 della Costituzione è lecito dubitare, può essere invece superato se si tiene presente che l’unico obbligo scaturente dalla sentenza è quello di restituzione del bene, mentre le altre opzioni (come esaurientemente indicate nella citata sentenza n. 4969 del 2 settembre 2011) sono rimesse alle scelte dell’amministrazione, visto che si pongono su un piano diverso da quello dell’esecuzione del giudicato (in questo senso, Consiglio di Stato, IV, 30 settembre 2013, n. 4868).” L’eventuale giudizio di ottemperanza comporterà quindi l’intervento del commissario ad acta ai soli fini della restituzione del bene ai privati illegittimamente ablati. Venendo ora alle questioni risarcitorie, la Sezione ha di recente osservato (Consiglio di Stato, sez. IV, 27 gennaio 2014 n. 359) come la possibilità di un provvedimento ex art. 42 bis impedisca o renda quanto meno prematuro l’accoglimento della domanda di congrua liquidazione dell'indennizzo o di rettifica dei criteri liquidatori indicati nella sentenza gravata, “poiché l'art. 42 bis, a differenza di quanto prevedeva l'art. 43 previgente, non prevede più, né la possibilità per il giudice di ‘escludere la restituzione senza limiti di tempo’ né, conseguentemente, l'obbligo per l'amministrazione di emanare il provvedimento di acquisizione a seguito di un vaglio giurisdizionale di siffatto tenore. Nel nuovo schema dell'art. 42 bis, il provvedimento di acquisizione rimane nell'ambito della piena discrezionalità dell'amministrazione (‘valutati gli interessi in conflitto’ recita l'incipit della disposizione normativa), conscia che in ipotesi di mancato esercizio del potere dovrà restituire il suolo al legittimo proprietario, nonostante sul medesimo sorga un'opera pubblica”. Nel caso in esame, si verte tuttavia in un’ipotesi risarcitoria, del tutto correlata alla situazione di apprensione del bene, già dichiarata illegittima, per cui, ferme rimanendo le opzioni rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, la mancata pronuncia sulla domanda ricadrebbe nel divieto del non liquet. Anche in questa situazione, quindi, si possono prendere a modello le decisioni precedentemente intervenute (in particolare, Consiglio di Stato, sez. IV, 27 gennaio 2012 n. 427) evidenziando modi e tempi della liquidazione del danno patito. Trattandosi di fattispecie che non ha determinato la traslazione del diritto dominicale, tanto da comportare l’obbligo di restituzione dell’immobile, non può certamente esserci spazio per il risarcimento del danno da perdita della proprietà, evento mai realizzatosi. “Il risarcimento del danno deve allora operare in relazione alla illegittima occupazione del bene, è illecito permamente, e deve pertanto coprire le voci di danno da questa azione derivanti, dal momento del suo perfezionamento fino alla giuridica regolarizzazione della fattispecie. “Ciò impone quindi la individuazione del momento iniziale e di quello finale del comportamento lesivo. “In relazione al termine iniziale, questo deve essere identificato nel momento in cui l’occupazione dell’area privata è divenuta illegittima, il che significa che decorre dalla prima apprensione del bene, ossia dalla sua occupazione, qualora l’intera procedura espropriativa sia stata annullata, oppure dallo scadere del termine massimo di occupazione legittima, qualora invece questa prima fase sia rimasta integra. “In relazione al termine finale, questo deve essere individuato nel momento in cui la pubblica amministrazione acquisterà legittimamente la proprietà dell’area.” Ne consegue che l’illecito, e il conseguente obbligo di risarcimento, continueranno a sussistere fino al momento della conclusione di una legittima fattispecie acquisitiva. “Venendo ai profili quantificatori, stanti le premesse appena svolte, possono riferirsi unicamente a due diverse fattispecie: quella dell’acquisto del bene tramite moduli consensuali e quella della quantificazione del danno dovuto per l’occupazione illegittima avutasi medio tempore. “Come già la Sezione ha avuto modo di precisare (Consiglio di Stato, sez. IV, 28 gennaio 2011, n. 676) in relazione al valore da corrispondere al privato, dovrà tenersi conto di quello di mercato dell'immobile, individuato ‘non già alla data di trasformazione dello stesso (non potendo più individuarsi in tale data, una volta venuto meno l'istituto della c.d. accessione invertita, il trasferimento della proprietà in favore dell'Amministrazione), e nemmeno a quella di proposizione del ricorso introduttivo (non potendo, come detto, ravvisarsi in tale atto un effetto abdicativo), bensì alla data in cui sarà adottato il più volte citato atto transattivo, di qualsiasi tipo, al quale consegua l'effetto traslativo de quo’. “In relazione poi al danno intervenuto medio tempore, e quindi a quello conseguente dall’illegittima occupazione, intercorrente tra i termini iniziali e finali sopra precisati, ‘i danni da risarcire corrisponderanno agli interessi moratori sul valore del bene, assumendo quale capitale di riferimento il relativo valore di mercato in ciascun anno del periodo di occupazione considerato; le somme così calcolate andrano poi incrementate per interessi e rivalutazione monetaria dovuti dalla data di proposizione del ricorso di primo grado fino alla data di deposito della presente sentenza’.” Per scaricare gratuitamente la sentenza cliccare su " Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 3.9.2014

 
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domenica 15 dicembre 2013 06:51

Silenzio-inadempimento della Pubblica Amministrazione: l’obbligo di provvedere non si può considerare assolto per il solo fatto che siano state emesse pronunce meramente elusive o interlocutorie

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

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La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ricorda innanzi tutto che in materia di silenzio della p.a. è nozione elementare che l’obbligo di provvedere non si può considerare assolto, e il silenzio-inadempimento non si può considerare venuto meno, per il solo fatto che siano state emesse pronunce meramente elusive, ovvero soprassessorie o interlocutorie (salvo beninteso che queste ultime siano legittima manifestazione di esigenze istruttorie). Nel caso in esame, la nota del 30 ottobre 2012 della Prefettura è stata erroneamente interpretata dal T.A.R. come una risposta conclusiva di diniego, per di più motivata. Al contrario, si tratta di un caso tipico di atto meramente elusivo dell’obbligo di provvedere, o comunque di una interlocutoria non risolutiva.

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III

 
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lunedì 30 settembre 2013 14:42

Se la concessione di suolo pubblico e' scaduta, la tollerata occupazione del bene non determina il rinnovo della concessione da parte dell'amministrazione

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

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Nel giudizio in esame il Consiglio di Stato ha rilevato che anche allorquando una concessione di suolo pubblico sia scaduta, la tollerata occupazione del bene non radica alcuna posizione di diritto o di interesse legittimo in capo all’occupante (anche ex concessionario), irrilevante a tal fine essendo anche il pagamento delle somme corrispondenti all’originario canone (anche maggiorato), in quanto tali somme valgono solo a compensare l’occupazione sine titulo (C.d.S., sez. V, 27 settembre 2004, n. 6277), non essendo del resto ammissibile il rinnovo di una concessione per facta concludentia per l’impossibilità di desumere per implicito la volontà dell’amministrazione di vincolarsi (C.d.S., sez. V, 22 novembre 2005, n. 6489).

nota del Prof. Avv. Enrico Michetti a Consiglio di Stato

 
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giovedì 6 febbraio 2014 21:52

Azione contro il Silenzio rifiuto della Pubblica Amministrazione: il provvedimento motivato sulle istanze presentate dai cittadini deve essere adottato anche quando l'amministrazione ritenga di respingere la domanda presentata

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 5.2.2014

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L'azione promossa contro il silenzio rifiuto dell'amministrazione tende all'accertamento dell'illegittimità del comportamento omissivo della stessa quale violazione dell'obbligo di pronunciarsi in modo espresso sull'accoglibilità o meno di una domanda che ad essa è stata avanzata.L'Amministrazione è, infatti, tenuta ad adottare un provvedimento motivato sulle istanze volte ad ottenere l'esercizio di un potere che l'ordinamento le ha attribuito e ciò anche quando eventualmente ritenga di dover respingere le domande presentate (fatto salvo il caso di domande manifestamente prive di fondamento o sulle quali ha già provveduto), anche al fine di consentire agli interessati di poter utilizzare tutti gli strumenti che l'ordinamento ha previsto per la tutela delle loro ragioni.Il giudizio sul silenzio rifiuto, ora disciplinato dagli artt. 117 e 31 del Codice del processo amministrativo (e prima dall'art. 21 bis della legge TAR), ha pertanto per oggetto l'accertamento dell'illegittimità del silenzio serbato dall'Amministrazione sull'istanza che le è stata presentata e sulla quale doveva provvedere. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 5.2.2014

 
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L'azione promossa contro il silenzio rifiuto dell'amministrazione tende all'accertamento dell'illegittimità del comportamento omissivo della stessa quale violazione dell'obbligo di pronunciarsi in modo espresso sull'accoglibilità o meno di una domanda che ad essa è stata avanzata.L'Amministrazione ... Continua a leggere

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domenica 2 giugno 2013 11:04

Incompatibilità della retrocessione con l'accessione invertita: se si ritiene configurarsi accessione invertita non vi è stata espropriazione e, quindi, non può esservi retrocessione; se invece si richiede la retrocessione, non si può che essere in presenza di un bene in precedenza espropriato e, in tutto o in parte, non utilizzato per le finalità di interesse pubblico legittimanti la precedente espropriazione

Consiglio di Stato

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Il Consiglio di Stato ha già affrontato il tema della compatibilità dell’istituto della retrocessione con ipotesi nelle quali si sia verificata la cd. accessione invertita. Con sentenza 15 dicembre 2011 n. 6619, il Collegio ha rilevato che l’istituto della retrocessione, sia in base alla legge n. 2359/1865, sia attualmente ai sensi degli articoli 46 (retrocessione totale) e 47 (retrocessione parziale) del DPR n. 327/2001, presuppone, a monte, un procedimento espropriativo conclusosi con l’emanazione del decreto di esproprio. Ed infatti, l’art. 46, espressamente prevede, per il caso di retrocessione totale: (comma 1) “se l'opera pubblica o di pubblica utilità non è stata realizzata o cominciata entro il termine di dieci anni, decorrente dalla data in cui è stato eseguito il decreto di esproprio, ovvero se risulta anche in epoca anteriore l'impossibilità della sua esecuzione, l'espropriato può chiedere che sia accertata la decadenza della dichiarazione di pubblica utilità e che siano disposti la restituzione del bene espropriato e il pagamento di una somma a titolo di indennità”. A sua volta, l’art. 47, in tema di retrocessione parziale, prevede “1. Quando è stata realizzata l'opera pubblica o di pubblica utilità, l'espropriato può chiedere la restituzione della parte del bene, già di sua proprietà, che non sia stata utilizzata. In tal caso, il soggetto beneficiario della espropriazione, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento, trasmessa al proprietario ed al Comune nel cui territorio si trova il bene, indica i beni che non servono all'esecuzione dell'opera pubblica o di pubblica utilità e che possono essere ritrasferiti, nonché il relativo corrispettivo. 2. Entro i tre mesi successivi, l'espropriato invia copia della sua originaria istanza all'autorità che ha emesso il decreto di esproprio e provvede al pagamento della somma, entro i successivi trenta giorni. 3. Se non vi è l'indicazione dei beni, l'espropriato può chiedere all'autorità che ha emesso il decreto di esproprio di determinare la parte del bene espropriato che non serve più per la realizzazione dell'opera pubblica o di pubblica utilità.” Come è dato osservare, l’intera definizione normativa dell’istituto – in disparte l’uso inequivocabile delle definizioni di “espropriato” e di “soggetto beneficiario dell’espropriazione” – presuppone il valido compimento di un procedimento espropriativo, fino alla sua corretta conclusione con il decreto di esproprio, e quindi il prodursi dell’effetto estintivo/acquisitivo del diritto di proprietà. Come peraltro la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha già affermato (Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2002 n. 6470), è la dichiarazione di inservibilità del bene espropriato per la realizzazione di opera pubblica e non utilizzato ad avere valenza costitutiva, per i soggetti espropriati o per i loro aventi causa, del diritto soggettivo alla retrocessione. L’istituto dell’accessione invertita, di creazione giurisprudenziale (Cass. Sez. Un., 26 febbraio 1983 n. 1264; 10 giugno 1988 n. 3940) - pur senza necessità di entrare nel merito (e nell’attualità) dell’istituto medesimo - presuppone, invece, proprio una occupazione di un bene da parte della Pubblica Amministrazione (quantomeno) in assenza di legittima conclusione del procedimento espropriativo entro i termini previsti dalla dichiarazione di pubblica utilità. Proprio per questo, la giurisprudenza ha collegato l’effetto acquisitivo del diritto di proprietà alla irreversibile destinazione del suolo all’opera pubblica, con diritto al risarcimento del danno conseguente all’illecito commesso dalla pubblica amministrazione. Da ciò consegue l’incompatibilità, sul piano logico – giuridico, dei due istituti: ed infatti, se si ritiene configurarsi accessione invertita non vi è stata espropriazione e, quindi, non può esservi retrocessione (l’area non può non essere stata dichiarata come “irreversibilmente trasformata”); se invece si richiede la retrocessione, non si può che essere in presenza di un bene in precedenza espropriato e, in tutto o in parte, non utilizzato per le finalità di interesse pubblico legittimanti la precedente espropriazione. Occorre, infine, notare che il legislatore, anche quando ha inteso estendere l’istituto della retrocessione alla ben più semplice ipotesi di procedimenti espropriativi non conclusisi con il decreto di esproprio (ma per il tramite di cessione volontaria), lo ha espressamente affermato (v. art. 45, co. 4, DPR n. 327/2001)

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domenica 6 ottobre 2013 23:43

Il mero decorso del termine previsto per la conclusione del procedimento non rileva ai fini della proponibilità dell’azione avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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L’azione avverso il silenzio prevista dagli artt. 31 e 117 cod. proc. amm. costituisce strumento di tutela avverso l’inerzia della P.A. che presuppone, oltre all’esistenza di un obbligo di provvedere in capo alla P.A. medesima puntualmente identificato dall’ordinamento, anche un suo comportamento silente. In dipendenza di ciò, quindi, l’azione mediante la quale si intende far dichiarare dal giudice amministrativo l’obbligo di provvedere può essere proposta fintanto che perdura tale situazione di inadempienza, con la conseguenza che il mero decorso del termine previsto per la conclusione del procedimento non rileva ai fini della proponibilità dell’azione medesima qualora sopravvenga un qualsivoglia provvedimento espresso da parte della P.A.: qualora ciò fosse, il ricorso proposto avverso il silenzio non potrebbe, ragionevolmente, essere portato a una decisione del giudice che dichiari il silenzio e la sua conseguente illegittimità proprio perché il comportamento silente della P.A. risulterebbe oggettivamente venuto meno. A tale conclusione la giurisprudenza è pervenuta già nella vigenza della disciplina antecedente a quella attuale, contenuta nell’art. 21-bis della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 introdotto per effetto dell’art. della L. 21 luglio 2000 n. 205, affermando – per quanto qui segnatamente interessa – che nel caso in cui, dopo la proposizione di un ricorso avverso il silenzio, quest'ultima eserciti la propria funzione con un atto espresso , viene meno l’esigenza di certezza sottesa alla ratio del predetto art. 21 bis della L. 1034 del 1971, sicché il giudice, prima di ogni ulteriore valutazione, dovrà limitarsi a prenderne atto, con le consequenziali statuizioni processuali a seconda del contenuto del provvedimento esplicito, essendo precluso l’esame circa la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere con la procedura del silenzio e la conseguente adeguatezza o sufficienza o legittimità del provvedimento in concreto adottato dalla P.A. (così, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 24 maggio 2010 n. 3270). A fortiori, sussiste un’inammissibilità ab origine dell’azione se l’esistenza di un atto dell’Amministrazione comunque rilevante per la sfera giuridica del destinatario dell’azione amministrativa viene a determinarsi ancor prima della presentazione del relativo ricorso. In entrambi i casi, infatti, l’azione giudiziale del silenzio, proprio perché deputata ad ovviare all’inadempimento dei pubblici poteri, perde la propria utilità se l’Amministrazione, adottando un proprio atto del procedimento, pone spontaneamente fine alla propria situazione di inadempienza.

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L’azione avverso il silenzio prevista dagli artt. 31 e 117 cod. proc. amm. costituisce strumento di tutela avverso l’inerzia della P.A. che presuppone, oltre all’esistenza di un obbligo di provvedere in capo alla P.A. medesima puntualmente identificato dall’ordinamento, anche un suo comportamento s ... Continua a leggere

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lunedì 31 marzo 2014 14:14

Compiti del commissario ad acta: il Consiglio di Stato affronta i nodi irrisolti dell’ottemperanza alle sentenze restitutorie di aree occupate e utilizzate dalla pubblica amministrazione a seguito di procedure espropriative divenute illegittime

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

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Il reclamo proposto offre il destro alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato di affrontare alcuni nodi irrisolti sul tema dell’ottemperanza alle sentenze restitutorie in materia di aree occupate e utilizzate dalla pubblica amministrazione a seguito di procedure espropriative divenute illegittime.1. Il primo tema riguarda i compiti del commissario ad acta, messi a confronto con le ordinarie attribuzioni dell’amministrazione e con le residue attribuzioni a questa spettanti. La vicenda scaturisce dalla circostanza che il commissario, insediandosi, ha nominato un responsabile del procedimento per lo svolgimento degli atti necessari alla restituzione delle aree, richiamandosi espressamente alla disciplina generale del procedimento amministrativo e ritenendo, in tal modo, di essere rimasto nelle proprie competenze.Ritiene la Sezione che la questione debba essere scrutinata tenendo presente la struttura bifasica di tale vicenda, dove si assiste all’intersecarsi di due procedure, quella processuale dell’ottemperanza al giudicato e quella procedimentale di svolgimento dell’ordinaria funzione amministrativa, che si pongono su piani diversi, astrattamente non incompatibili, ma in concreto spesso contrastanti.Va immediatamente evidenziato come la disciplina del codice del processo amministrativo, chiarendo il ruolo del commissario ad acta, ha espressamente precisato che questi è un ausiliario del giudice, nominato al fine esplicito di sostituire l’amministrazione (art. 21 dove si legge che il giudice “se deve sostituirsi all'amministrazione, può nominare come proprio ausiliario un commissario ad acta”). Ne discende che la fattispecie dell’esecuzione tramite commissario risulta costruita in modo del tutto differenziato da quella dell’esecuzione tramite la riedizione del potere amministrativo, essendo diversi il potere esercitato (nel primo caso, discendente dalla sentenza e limitato temporalmente dall’actio iudicati; nel secondo, derivante dalle attribuzioni normative dell’ente e tendenzialmente immanente), il soggetto titolare (nel primo caso, l’ausiliario del giudice come regolato nel codice del processo amministrativo; nel secondo, il responsabile secondo la legge sul procedimento) e il regime degli atti adottati (nel primo caso, disciplinato dal codice anche nei suoi profili impugnatori; nel secondo, dalla normativa generale). Insomma, due ordini operativi e normativi del tutto distinti.In linea teorica è quindi del tutto concepibile che, in una fattispecie di esecuzione, si trovino ad agire sia il commissario ad acta sia il responsabile del procedimento, trattandosi di due figure che rilevano in ambiti ontologicamente differenti. Tuttavia, quando dall’astratta compatibilità, si ricada in situazioni in cui i provvedimenti assunti siano tra loro contrastanti, è evidente che dovrà prevalere l’azione del commissario che, come espressamente afferma il codice del processo amministrativo, sostituisce, e quindi esautora, l’amministrazione nell’adozione degli atti in concreto.Il chiarimento sulla diversa portata dei compiti dei soggetti agenti e sulle ipotetiche reciproche interferenze delle discipline processuale e procedimentale deve essere ora riversata nella fattispecie oggetto di esame.Venendo allora al primo tema, le osservazioni svolte portano a escludere che sia compito del commissario ad acta insediato quello di procedere a nominare un responsabile del procedimento amministrativo. Infatti, in quanto ausiliario del giudice, il commissario ha egli stesso il dovere di provvedere (come dice l’art. 21, è il commissario il sostituto dell’amministrazione, e non l’amministrazione il sostituto di se stessa) e quindi non ha il potere di ulteriormente subdelegare, se non autorizzato dal giudice stesso, visto che la fonte del potere esercitato deriva unicamente dalla sentenza o dall’atto di nomina, ossia dal complesso normativo del processo e non dal piano disciplinare della legge n. 241 del 1990. Tale inquadramento, oltre a rendere del tutto irrilevante la valutazione della censura proposta sulla mancata partecipazione al procedimento da parte dell’interessato, che non ha fondamento in relazione alla natura giurisdizionale dell’azione del commissario, rende palese come la nomina operata dal commissario ad acta di un responsabile del procedimento appaia illegittima in sé, perché data in assenza di una formale attribuzione.Delle possibili conseguenze di tale illegittimità ne vanno qui esaminate solo due.In ordine al regime degli atti del responsabile del procedimento, appare arduo far discendere automaticamente dall’illegittimità della nomina anche l’illegittimità derivata di tutti i provvedimenti assunti. Deve, infatti, ricordarsi che il responsabile del procedimento è figura generale dell’azione amministrativa, per cui il Comune avrebbe comunque dovuto nominarlo per procedere alla restituzione dell’area, originariamente disposta dalla sentenza di cognizione di questa Sezione. Pertanto, sebbene la detta nomina si sia avuta in assenza di un’effettiva autorizzazione, essa ha comunque trovato sede nell’ambito del canone ordinario di azione dell’amministrazione, così impedendo che gli atti compiuti dal responsabile del procedimento possano considerarsi ex se invalidi per il solo anomalo modus procedendi. Qualora la nomina non sia contestata sotto altri profili (e in specie sotto quelli che riguardano l’idoneità soggettiva del nominato responsabile), deve valorizzarsi il profilo d’imputazione diretta degli atti all’amministrazione, rendendo quindi recessivo il profilo delle modalità di scelta. L’eventuale invalidità degli atti compiuti dovrà pertanto fondarsi su una loro connotazione patologica oggettiva, e non sic et simpliciter dalla circostanza che la nomina sia stata fatta dal commissario.In ordine all’operato del commissario, deve evidenziarsi come la conseguenza giuridica di questa iniziativa si collochi su un piano diverso da quello dell’invalidità degli atti e attenga al riconoscimento del compenso spettante, poiché il commissario, essendosi avvalso senza autorizzazione di ausiliari, non potrà essere retribuito per mansioni effettivamente svolte da terzi.1.2. - Il secondo tema da valutare attiene all’avvenuta interruzione del procedimento di cui all’art. 42 bis del testo unico sull’espropriazione, interruzione causata proprio dall’insediamento del commissario ad acta. Deve cioè valutarsi se nel caso in esame l’amministrazione avrebbe potuto legittimamente continuare o meno nella procedura di acquisizione.Osserva la Sezione, riprendendo le osservazioni in merito alla differenza del piano processuale rispetto a quello procedimentale, che la detta interruzione non avesse alcuna ragione d’essere, ben potendo il Comune continuare nel peculiare procedimento ivi disciplinato.A tal fine va osservato come si sia oramai consolidato l’insegnamento per cui l’ente pubblico possa procedere al recupero della legittimità violata secondo una serie di scansioni derivanti dall’ordinamento, ben note al Comune di Olbia, parte del procedimento da cui è scaturita la sentenza n. 4970 del 2 settembre 2011 di questa Sezione dove si legge: “l'amministrazione può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l'acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie. L'illecita occupazione, e quindi il fatto lesivo, permangono quindi fino al momento della realizzazione di una delle due fattispecie legalmente idonee all'acquisto della proprietà, indifferentemente dal fatto che questo evento avvenga consensualmente o autoritativamente. A questi due strumenti va altresì aggiunto il possibile ricorso al procedimento espropriativo semplificato, già previsto dall'art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità" ed ora, successivamente alla sentenza della Corte costituzionale, 8 ottobre 2010, n. 293, che ne ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, nuovamente regolamentato all'art. 42 bis dello stesso testo, come introdotto dall'articolo 34, comma 1, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 "Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria", convertito in legge 15 luglio 2011 n. 111”.In questo ventaglio di opportunità, si collocano le diverse possibilità offerte al commissario ad acta e alla stessa amministrazione, le cui attribuzioni vanno qui esaminate, in particolare vagliando la possibilità che sia l’ausiliario del giudice, in sostituzione dell’ente pubblico, a poter provvedere a norma dell’art. 42 bis. La Sezione non ignora come sia rinvenibile in giurisprudenza un orientamento che addirittura impone al commissario ad acta di attivarsi in tal senso (Consiglio di Stato, sez. VI, 1 dicembre 2011, n. 6351), ma intende evidenziare le ragioni che fanno apparire impraticabile tale soluzione, sulla scorta di una ricostruzione istituzionale dei poteri del giudice in merito.Infatti, se è vero che, in sede di ottemperanza, il giudice amministrativo può sostituire l’amministrazione anche nelle scelte che toccano il merito dell’azione, è anche vero che il giudizio di ottemperanza altro non è che il portato esecutivo del giudizio di cognizione. Quindi, se è pacifico che il giudice dell’ottemperanza è vincolato dal contenuto della sentenza da eseguire, è del pari evidente che la sentenza di cognizione ottemperanda è a sua volta legata ai limiti dati dalla domanda proposta dalla parte in sede di ricorso introduttivo. Si tratta cioè di un rapporto di successiva delimitazione e progressiva messa a fuoco, dal quale non si può prescindere se non dimenticando le interconnessioni tra i vari momenti del processo.Trasponendo tali lineari considerazioni nel caso concreto dell’esecuzione di sentenza di annullamento di una procedura espropriativa, si è di fronte ad una vicenda così riassumibile: la domanda posta è una domanda demolitoria degli atti espropriativi; l’accoglimento della domanda, cui consegue l’annullamento della procedura e il contestuale riconoscimento della mancata acquisizione alla mano pubblica della proprietà, comporta l’obbligo della restituzione del bene illegittimamente sottratto; stante l’inerzia dell’amministrazione, il giudice dell’ottemperanza deve muoversi con i poteri di merito e nell’ambito dei limiti della domanda proposta e accolta.Appare quindi arduo immaginare che, di fronte alla domanda introdotta in giudizio e ivi considerata fondata, ossia alla domanda di declaratoria d’illegittimità della procedura espropriativa, il giudice dell’ottemperanza, chiamato dal ricorrente insoddisfatto a conseguire quanto ha diritto, decida nel senso di ordinare all’amministrazione di provvedere ex art. 42 bis. Si assisterebbe alla singolare situazione per cui lo stesso giudice, che in sede di cognizione ha ritenuto che il bene dovesse essere restituito al legittimo proprietario, in sede di ottemperanza ordinerà invece all’amministrazione di impossessarsi dello stesso bene, anzi addirittura la sostituirà, mandando un suo ausiliario a mettere in atto tale proposito.Un tale anomalo esito, della cui coerenza con l’art. 24 della Costituzione è lecito dubitare, può essere invece superato se si tiene presente che l’unico obbligo scaturente dalla sentenza è quello di restituzione del bene, mentre le altre opzioni (come esaurientemente indicate nella citata sentenza n. 4970 del 2 settembre 2011) sono rimesse alle scelte dell’amministrazione, visto che si pongono su un piano diverso da quello dell’esecuzione del giudicato (in questo senso, Consiglio di Stato, IV, 30 settembre 2013, n. 4868).La Sezione non ignora che, a seguito delle modifiche intervenute in tema di quantificazione delle indennità e dei risarcimenti spettanti a seguito di procedure espropriative illegittime, gli interessi economici delle parti possano seguire percorsi diversi da quelli immaginati originariamente dal legislatore, tanto da far ritenere vantaggioso per gli espropriati il ricorso alla procedura di cui all’art. 42 bis, ma proprio la maggiore incidenza economica di tale provvedimento impone che sia lasciata all’amministrazione la ponderazione comparativa delle alternative disponibili (e seppure non potendo non sottolineare come, nel caso in esame, la sproporzione tra la prima determinazione del valore venale considerato nella perizia depositata il 23 settembre 2005 – pari a €. 350 al mq - e quella proposta con l’atto di avvio del procedimento di acquisizione sanante – oscillante tra le somme di €. 156,94 e €. 104,63 al mq – non abbia certo favorito la soluzione della controversia).Pertanto, tirando le fila del discorso, il commissario ad acta ha il compito di restituire, nella sua materialità, il bene appreso, mentre spetta all’amministrazione valutare le ulteriori ipotesi di riconduzione a diritto della fattispecie illegittima, con lo strumento consensuale contrattuale come pure con lo strumento autoritativo, ambito in cui si colloca il procedimento accelerato di cui all’art. 42 bis. Appare pertanto del tutto non condivisibile l’operato del commissario ad acta e quello dell’amministrazione che hanno interrotto, basandosi sul mero fatto dell’insediamento dell’ausiliario del giudice, il diverso procedimento di acquisizione sanante, ossia di una tipologia di azione amministrativa non intaccata dal giudicato formatosi. Per continuare nella lettura della sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV

 
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Il reclamo proposto offre il destro alla Quarta Sezione del Consiglio di Stato di affrontare alcuni nodi irrisolti sul tema dell’ottemperanza alle sentenze restitutorie in materia di aree occupate e utilizzate dalla pubblica amministrazione a seguito di procedure espropriative divenute illegittime. ... Continua a leggere

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domenica 20 ottobre 2013 08:52

Azione contro il silenzio della Pubblica Amministrazione: il giudice può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa solo quando si tratta di attività vincolata, o se non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato

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Osserva il Consiglio di Stato nella sentenza in esame che, secondo l’art. 31, comma 3, del c.p.a., il Giudice, con riguardo alla azione avverso il silenzio, può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata, o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’Amministrazione.Il G.A., non potendo sostituirsi all'Amministrazione negli accertamenti e nelle scelte ad essa riservati, non può infatti, in nessun caso, "pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati", come dispone il comma 2 dell'art. 34 del c.p.a. (Consiglio di Stato, Sezione VI, 16 febbraio 2011, n. 996).

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