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Pubblicato il 30/08/2016

N. 03723/2016REG.PROV.COLL.

N. 06050/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6050 del 2015, proposto da: 
-OMISSIS-, 

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi; 

nei confronti di

omissis, non costituito in giudizio; 
Istituto Comprensivo -OMISSIS- -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi; 

per la riforma

della sentenza in forma semplificata 17 giugno 2015, n. 3235, del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, Sezione IV.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca e dell’Istituto Comprensivo -OMISSIS- -OMISSIS-;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2016 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti l’avvocato Simona Marotta e l’avvocato generale dello Stato Lorenzo D'Ascia.

FATTO e DIRITTO

1.– -OMISSIS-, genitore degli alunni disabili -OMISSIS- e -OMISSIS-, frequentanti, rispettivamente, la classe IV primaria sezione C e la classe II prima sezione B dell’Istituto comprensivo “-OMISSIS- -OMISSIS-”, con sede in Napoli, ha impugnato, innanzi al Tribunale amministrativo regionale, il provvedimento 27 aprile 2015, n. 35, dell’Istituto scolastico, che ha riconosciuto ad entrambi un sostegno per undici ore e non, invece, in ragione della gravità del quadro clinico, un insegnante con un rapporto uno ad uno.

2.– Il Tribunale amministrativo, con sentenza in forma semplificata 17 giugno 2015, n. 3235, ha rigettato il ricorso, rilevando che l’atto impugnato fosse relativo all’anno successivo e che ancora non era stato adottato il piano educativo individualizzato (PEI).

3.– La ricorrente in primo grado ha proposto appello, mettendo in rilievo l’attualità della lesione, in quanto l’Istituto avrebbe predisposto l’organico di diritto 2015/2016 senza tenere in debito conto delle esigenze dei minori.

3.1.– Si è costituita in giudizio l’amministrazione statale, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo 

4.– La Sezione, con ordinanza 14 ottobre 2015, n. 4708, ha accolto l’istanza cautelare, rilevando che, nel frattempo, era stata adottato il PEI e che l’amministrazione avrebbe dovuto attenersi ad esso.

5.– La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 26 maggio 2016.

5.1.– Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e chiedendo, nel merito, il rigetto dell’appello.

6.– L’appello è fondato. 

7.– In via preliminare deve essere riportato il quadro normativo rilevante. 

Sul piano delle fonti esterne «il diritto all’istruzione del minore portatore di handicap ha rango di diritto fondamentale, che va rispettato con rigore ed effettività sia in adempimento ad obblighi internazionali (artt. 7 e 24 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 13 dicembre 2006, ratificata con l. 3 marzo 2009, n. 18), sia per il carattere assoluto proprio della tutela prevista dagli artt. 34 e 38, commi 3 e 4, Cost.». In particolare, «l’istruzione rappresenta uno dei fattori che maggiormente incidono sui rapporti sociali dell'individuo e sulle sue possibilità di affermazione professionale, ed il relativo diritto assume natura sia sociale sia individuale, con la conseguente necessità, con riferimento ai portatori di handicap, di assicurarne la piena attuazione attraverso la predisposizione di adeguate misure di integrazione e di sostegno» (Cons. Stato, sez. VI, 27 ottobre 2014, n. 5317).

Sul piano delle fonti interne, l’art. 12 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate) ha previsto che: 

- «è garantito il diritto all'educazione e all'istruzione della persona handicappata nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie» (comma 2); 

- «l'integrazione scolastica ha come obiettivo lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell'apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione» (comma 3);

- «l’esercizio del diritto all'educazione e all'istruzione non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti dalle disabilità connesse all'handicap» (comma 4).

-«all'individuazione dell'alunno come persona handicappata ed all'acquisizione della documentazione risultante dalla diagnosi funzionale, fa seguito un profilo dinamico-funzionale ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato (PEI), alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell'insegnante operatore psico-pedagogico individuato secondo criteri stabiliti dal Ministro della pubblica istruzione» (comma 5, primo inciso); 

- «il profilo indica le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell'alunno e pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata» (comma 5, secondo inciso).

8.– Chiarito ciò, deve essere esaminata l’eccezione del difetto di giurisdizione sollevata dall’amministrazione resistente.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato, in coerenza con l’orientamento espresso dalle Sezioni unite della Corte di Cassazione (25 novembre 2014, n. 25011), che: i) le controversie aventi ad oggetto la declaratoria della consistenza dell'insegnamento di sostegno ed afferenti alla fase che precede la formalizzazione del PEI, restano affidate alla cognizione del giudice amministrativo; ii) le controversie afferenti alla fase di attuazione del PEI spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, sulla base del duplice rilievo che, dopo la definizione del piano, l'amministrazione scolastica resta priva di qualsivoglia potestà che la autorizzi a ridimensionare il numero di ore di sostegno ivi stabilito e che l'eventuale omessa, puntuale attuazione del piano integra gli estremi di una discriminazione indiretta, azionabile ai sensi della legge n. 67 del 2006 e del d.lgs. n. 150 del 2011 solo dinanzi al giudice ordinario (sentenza 12 aprile 2016, n. 7).

Nella fattispecie in esame, la controversia attiene alla fase precedente l’adozione del PEI, con la conseguenza che la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. 

L’eccezione è, pertanto, infondata. 

9.– Nel merito, dalla documentazione in atti risulta che i minori sono affetti, rispettivamente, da «disturbo dello spettro autistico con alternazioni gravi dello sviluppo psichico» e da «sindrome da alterazione globale dello sviluppo psicologico». 

In presenza di tale complessivo quadro clinico, il dirigente scolastico avrebbe dovuto indicare in modo rigoroso le ragioni per le quali non fosse necessario assicurare al minore una tutela piena nella misura richiesta.

L’atto impugnato in primo grado deve, pertanto, essere annullato per insufficienza della motivazione.

10.– E’ bene aggiungere che, successivamente all’adozione dell’atto impugnato, è stato predisposto il piano educativo individualizzato: l’amministrazione dovrà, pertanto, attenersi a quanto definito nel predetto piano. La giurisdizione in ordine ad eventuali contestazioni afferenti alla predetta fase spetta al giudice ordinario. 

11.– L’amministrazione intimata è condannata al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese processuali, che si determinano in euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:

a) accoglie l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, annulla l’atto impugnato; 

b) condanna l’amministrazione al pagamento, in favore degli appellanti, delle spese processuali, che si determinano in euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui agli artt. 52 commi 1, 2 e 5 e 22, comma 8 D.lg.s. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.