Banca Dati G.A.R.I.

Pubblicato il 11/05/2017

N. 02185/2017REG.PROV.COLL.

N. 00284/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 284 del 2015, proposto da: 
Food Fiore s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonino Galletti e Giuliano Boschetti, con domicilio eletto presso lo studio Galletti in Roma, Piazzale Don Giovanni Minzoni, n. 9; 

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Rosalda Rocchi e Alessandro Rizzo, con i quali è domiciliata eletto in Roma, via del Tempio di Giove, n. 21; 
Ministero per i beni e le attività culturali, non costituito in giudizio; 
Asl Roma A, non costituita in giudizio; 

nei confronti di

Confedilizia - Confederazione Italiana Proprietà Edilizia, Immobilgest 88 s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentati e difesi dagli avvocati Arturo Cancrini e Stefano Crisci, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, n. 101; 
Incutti Franco Leone, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Crisci, Arturo Cancrini, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, n. 101; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA. Sez. II ter, n. 11202/2014, resa tra le parti, concernente l’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Confedilizia - Confederazione Italiana Proprietà Edilizia, di Immobilgest 88 s.r.l. e di Franco Leone Incutti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2017 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Antonino Galletti, Rosalda Rocchi, Francesco Vagnucci, in sostituzione dell’avvocato Cancrini, e l’avvocato Stefano Crisci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. In data 26 novembre 2009 il sig. Fiorentino De Simone presentava allo Sportello Unico per il Commercio del Municipio I di Roma Capitale istanza (prot. n. 89837) per l’apertura in Via Borgognona nn. 43/44 (all’interno del cd. Palazzo Bernini, immobile sottoposto a vincolo culturale e architettonico) di un pubblico esercizio per la somministrazione di alimenti e bevande, ai sensi della L.R. n. 21/06, dichiarando il possesso del requisito professionale prescritto dalla predetta legge regionale a pena di improcedibilità della domanda (iscrizione nel Registro Esercenti il Commercio – REC – presso la Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Roma con il n. 17256 per la somministrazione al pubblico di alimenti e/o bevande; requisito, invero, in seguito abolito dal D.Lgs. n. 59/10 e sostituito con altri requisiti professionali, non indicati dall’istante, né allo stesso mai richiesti).

Con successivo atto, inviato in data 2 aprile 2010 al Municipio I, il predetto sig. De Simone informava che in data 24 febbraio 2010, non essendogli pervenuta alcuna contraria determinazione nel termine di 90 giorni dalla presentazione dell’istanza, si era formato il silenzio assenso ex art. 11, comma 4, della L.R. n. 21/2006 e richiedeva il rilascio, entro 30 giorni, di formale titolo autorizzatorio, comunicando pertanto di procedere all’attivazione dell’esercizio.

Con altra dichiarazione di “Modifica Attività di Registro” per “Cambio del Nome della Ditta” depositata, in data 24 gennaio 2012, dal rappresentante della società Food Fiore a r.l. presso il Municipio I di Roma, si dava atto che l’attività di cui alla ricordata domanda di autorizzazione del 26 novembre 2009 veniva ceduta a detta società, che pertanto subentrava nel rapporto autorizzatorio con l’amministrazione. 

Sulla base di tali atti, nonché di apposita SCIA di sub ingresso prot. n. CA/2012/11581, presentata in data 13 febbraio 2012 al competente Municipio I di Roma Capitale, la Food Fiore s.r.l. avviava l’attività di ristorazione presso i locali di Via Borgognona nn. 43/44, nell’aprile 2012 (nel locale denominato “Ginger”).

A seguito di successiva istanza veniva poi rilasciata alla Food Fiore s.r.l., giusta D.D. rep. n. CA/891/2013 e prot. n. CA/38761/2013 del 24 aprile 2013, una concessione demaniale permanente sulla stessa Via Borgognona nn. 43/44, con facoltà di utilizzo di spazi pubblici per l’esercizio dell’attività di ristorazione (attraverso l’installazione di sedie, tavoli, ombrelloni ed altre suppellettili).

2. La Confedilizia (Confederazione Italiana Proprietà Edilizia) s.r.l., la società Immobilgest 88 s.r.l. e il sig. Leone Franco Incutti (aventi tutti uno stabile e qualificato legame con l’immobile sito in Roma, Via Borgognona n. 47 - angolo Via Frattina, n. 89), ritenendo illegittima la presenza dell’attività di ristorazione della Food Fiore s.r.l. e dichiarando di subire, oltre alle naturali immissioni di suoni e rumori, anche quelle di fumi e odori provenienti dal predetto esercizio, presentavano al Municipio I di Roma Capitale, nel mese di ottobre 2013, un’istanza di accesso agli atti inerenti l’autorizzazione all’esercizio dell’attività di ristorazione. In esito alla stessa, compiutasi in più fasi, tra il 4, 14 e 21-22 ottobre, gli istanti venivano a conoscenza dei procedimenti sopra descritti. 

Ritenendo insussistente il prescritto titolo abilitativo (non essendo configurabile, a loro dire, un’autorizzazione su beni soggetti a vincolo culturale per mezzo del silenzio assenso, almeno in caso di attività del tipo di quella di ristorazione, in ragione della revisione del quarto comma dell’art. 20 della L. n. 241/90), i soggetti prefati presentavano istanza (prot. n. 9716 del 14 ottobre 2013) ai competenti uffici comunali ed alla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per il centro storico di Roma finalizzata a sollecitare l’esercizio dei poteri di controllo e inibitori onde accertare l’insussistenza dei presupposti di legge e regolamento in capo alla Food Fiore s.r.l. per l’esercizio della predetta attività di ristorazione, lamentando in particolare: a) l’abusività dell’attività di ristorazione svolta ininterrottamente per tutta la giornata; b) l’abusiva installazione sulla terrazza di copertura del locale, ad altezza di 5 - 6 metri rispetto al piano stradale, di un macchinario non collegato ad alcuna canna fumaria, con dispersione di tutte le emanazioni provenienti dalla cucina e propagazione sulla facciata dell’immobile sovrastante; c) l’illegittima occupazione della via prospiciente lo stabile, con circa venti tavoli, ombrelloni e altre suppellettili; d) la violazione della normativa igienico-sanitaria e sulla sicurezza nei luoghi di lavoro in quanto, a seguito di ispezione della ASL Roma A effettuata in data 8 novembre 2013, congiuntamente agli agenti di Polizia Locale di Roma Capitale, era emerso che i gestori del ristorante, per il carente spazio all’interno del locale da adibire a spogliatoio per il personale (30 dipendenti), conducevano in locazione un locale esterno, in violazione del Regolamento condominiale, utilizzandolo come spogliatoio.

Tale istanza rimaneva priva di qualsiasi riscontro.

3. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per il Lazio, la Confedilizia s.r.l., la Immobilgest 88 s.r.l. e il sig. Leone Franco Incutti chiedevano: A) l’accertamento dell’obbligo, ex art. 31, commi 1 e 2 c.p.a., delle amministrazioni intimate di provvedere espressamente sull’istanza-esposto inviata loro in data 14 ottobre 2013, prot. n. 92716, come successivamente integrata e specificata in data 28 ottobre 2013, 31 ottobre 2013, 7 novembre 2013 e 22 novembre 2013; B) il conseguente riconoscimento della fondatezza, sempre ex art. 31, comma 3 c.p.a., della loro pretesa ad ottenere la chiusura dell’esercizio “Ginger” e la revoca della Determinazione Dirigenziale 24 aprile 2013, rep. n. CA/891/2013 e prot. n. CA/38761/2013 di autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico a favore della Food Fiore s.r.l., con ripristino dello stato dei luoghi su Via Borgognona e cessazione di ogni altra violazione ed abuso dalla stessa commessi; C) la declaratoria di inefficacia e/o decadenza della domanda originariamente presentata dal sig. Fiorentino De Simone in data 26 novembre 2009 nonché, in via autonoma e derivata, della SCIA di sub ingresso nell’attività commerciale di che trattasi presentata dalla Food Fiore S.r.l. in data 13 febbraio 2012, prot. n. CA/2012/11581; D) l’ulteriore e autonoma declaratoria di inefficacia e/o decadenza del provvedimento di concessione di occupazione di suolo pubblico di cui alla D.D. 24 aprile 2013, rep. n. CA/891/2013 e prot. n. CA/38761/2013; E) in via autonoma, l’annullamento, previa adozione delle opportune misure cautelari, della Determinazione Dirigenziale 24 aprile 2013, a firma del Dirigente della UOA del Municipio I di Roma Capitale, rep. n. CA/891/2013 e prot. n. CA/38761/2013, conosciuta solo a seguito di accesso agli atti in data 21 ottobre 2013, avente ad oggetto la Concessione demaniale permanente di mq complessivi 29,83 in via Borgognona nn. 43/44 e di ogni altro atto ad essa connesso o comunque collegato, nonché della relazione di servizio della ASL Roma A relativa al sopralluogo dell’8 novembre 2013 e della nota prot. n. RA/78579 del 26 novembre 2013 del Gabinetto del Sindaco di Roma Capitale, entrambe nella parte in cui tali enti si sono limitati a comminare non meglio identificate sanzioni amministrative nei riguardi della controinteressata (per violazioni minori rispetto a quelle, ben più rilevanti, denunciate nell’esposto dei ricorrenti), con ciò eludendo le pretese avanzate dai ricorrenti con istanza-esposto del 14 ottobre 2013 e successive integrazioni – e confermando l’inadempimento già conclamato – dal cui accoglimento sarebbe conseguito (e dovrebbe conseguire) senz’altro la chiusura definitiva dell’esercizio commerciale di che trattasi.

4. Con la sentenza segnata in epigrafe l’adito tribunale accoglieva in toto il ricorso, dichiarando l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza dei ricorrenti, nonché l’illegittimità dell’attività di ristorazione svolta dalla Food Fiore s.r.l., in quanto priva di titolo abilitativo, data l’inapplicabilità del silenzio - assenso in relazione all’avviamento dell’attività di ristorazione presso immobili sottoposti a vincolo culturale e architettonico.

5. Per ottenere la riforma di detta sentenza ha proposto appello la società Food Fiore s.r.l.

6. All’udienza del 2 marzo 2017, la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L’appello è infondato. 

8. Con il primo motivo di gravame la società Food Fiore ripropone l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, assumendo che gli originari ricorrenti avrebbero avuto conoscenza del provvedimento di concessione di occupazione del suolo pubblico oggetto di impugnazione già in data 4 ottobre 2013, in occasione cioè del primo accesso al fascicolo della società Food Fiore s.r.l. presso lo Sportello unico attività produttive – Pubblici esercizi del Municipio I di Roma.

9. L’eccezione è infondata innanzitutto in fatto. 

Risulta, invero, dagli atti di causa che dall’accesso effettuato in data 4 ottobre 2013 era emersa l’assenza delle autorizzazioni necessarie per condurre l’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande. Proprio a fronte di tale assenza, gli originari ricorrenti avevano sollecitato l’intervento repressivo dell’amministrazione comunale, proponendo successivamente ricorso avverso il relativo silenzio. 

Soltanto in data 21 ottobre 2013, in occasione del secondo accesso effettuato presso un diverso ufficio comunale (ovvero il Municipio I – Entrate e Autorizzazioni O.S.P.), gli originari ricorrenti hanno appreso che il Comune aveva autorizzato l’occupazione del suolo pubblico e avverso il provvedimento di autorizzazione hanno proposto il ricorso per l’annullamento, tempestivamente notificato in data 13 dicembre 2013.

10. In ogni caso, è dirimente l’ulteriore considerazione secondo cui, come affermato da costante giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3374; Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1203) la conoscenza dell’atto da parte del difensore non vale come prova della piena conoscenza della parte rappresentata, con conseguente irrilevanza ai fini del dies a quodel termine decadenziale di rito stabilito per impugnare.

11. Con il secondo motivo di gravame, l’appellante lamenta che non vi sarebbe stato, a differenza di quanto ritenuto dal T.a.r., alcun silenzio-inadempimento da parte di Roma Capitale, in quanto quest’ultima non sarebbe rimasta inerte, ma avrebbe al contrario avviato diversi procedimenti di verifica a carico di Food Fiore s.r.l. 

12. Anche questa censura è infondata.

Al fine di escludere la configurabilità del silenzio-inadempimento non basta, infatti, l’avvio del procedimento, essendo al contrario necessario che lo stesso venga nei termini concluso mediante l’adozione di un provvedimento espresso (cfr. art. 2 legge 7 agosto 1990, n. 241). 

Nel caso di specie, è pacifico che, come correttamente rilevato dal T.a.r., Roma Capitale non ha mai concluso il procedimento avviato a seguito dall’istanza-esposto presentata dai ricorrente il 14 ottobre 2013. 

13. Con un terzo motivo, l’appellante deduce che l’azione avverso il silenzio avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile o comunque improcedibile, richiamando a tal fine il tradizionale orientamento giurisprudenziale secondo cui non sussiste alcun obbligo nemmeno di iniziare il procedimento a fronte della presentazione di istanze di autotutela rispetto a provvedimenti amministrativi ormai inoppugnabili. 

14. Anche tale motivo è infondato.

Come correttamente evidenziato dalla sentenza appellata (che sotto tale profilo non viene neppure specificamente censurata) quella presentata dagli originari ricorrenti non era una istanza di autotutela, ma una istanza-esposto diretta ad ottenere l’adozione di un provvedimento restrittivo della sfera giuridica di un soggetto terzo (Food Fiore s.r.l.), indicato come titolare di un’attività svolta abusivamente e con modalità potenzialmente pregiudizievoli per gli interessi degli istanti.

15. Anche gli ulteriori motivi di appello, concernenti il merito della controversia, sono infondati.

La questione centrale oggetto del giudizio è rappresentata dall’esistenza, o meno, di un valido titolo per l'esercizio dell'attività di ristorazione, in capo alla Food Fiore s.r.l., nei locali di Via Borgognona nn. 43/44.

Tale titolo, ad avviso della Sezione, non può individuarsi nell’istanza presentata in data 26 novembre 2009 (prot. n. 89837) dal sig. De Simone, né di conseguenza nella S.c.i.a. di sub-ingresso presentata nel febbraio 2012 dalla Food Fiore s.r.l.

Invero alla luce del vincolo culturale insistente non soltanto sulla facciata del palazzo (come erroneamente sostenuto dalla odierna appellante), ma sull'intero Palazzo Bernini, l’avvio dell’attività di ristorazione necessitava di provvedimento espresso da parte della Soprintendenza, non potendo nel caso di specie trovare applicazione l’istituto del silenzio-assenso, espressamente escluso, ex art. 20 comma 4, legge 7 agosto 1990, n. 241, per i procedimenti riguardanti, fra l’altro, il patrimonio culturale. 

Ne consegue l’illegittimità anche della determinazione dirigenziale prot. n. CA/38761/2013 del 24 aprile 2013 di concessione demaniale permanente, trattandosi di atto che presuppone l’esistenza di valido titolo per l'esercizio dell’attività di ristorazione.

16. Non hanno pregio le doglianze della società appellante, secondo cui l’apertura di un’attività di ristorazione all’interno di un bene culturale non richiederebbe il rilascio di un atto autorizzatorio da parte dell’amministrazione preposta alla tutela del vincolo nel caso (come quello di specie) in cui non vengano compiute sul bene operazioni edilizie od urbanistiche di alcun tipo.

La sussistenza del vincolo storico architettonico sull’edificio in cui insiste il locale in questione evidenzia la presenza di interessi pubblici afferenti alla tutela del patrimonio culturale che richiedono, anche a prescindere dal compimento di attività edilizie, una valutazione espressa di compatibilità da parte della Soprintendenza. 

17. Da quanto detto, poi, consegue che neppure alla S.c.i.a. di sub ingresso nell’attività commerciale, presentata dalla Food Fiore s.r.l. in data 13 febbraio 2012, può essere riconosciuta alcuna efficacia, basandosi la stessa proprio sulla ritenuta validità e sussistenza (nel caso di specie, tuttavia, assente) di un titolo autorizzatorio a monte.

18. Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve, pertanto, essere respinto. 

19. La controvertibilità delle questioni esaminate giustifica la compensazione delle spese del grado di appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge. 

Compensa le spese del giudizio di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO