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Sunday 31 January 2021 11:27:03

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Appalti pubblici: l’esclusione del concorrente che versa in una situazione di irregolarità contributiva grave e definitivamente accertata é in linea con le Direttive europee

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 28.1.2021

Ad avviso della Quinta Sezione del Consiglio di Stato non sussistono le ragioni per una rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea della questione pregiudiziale inerente la conformità dell’art. 80 del d. lgs. n. 50/2016 alle direttive europee in materia di appalti pubblici, non avendo ravvisato alcuna antinomia tra la norma nazionale di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 e il tenore dell’art. 38, par. 5, comma 1, della direttiva 2014/23/UE nonché con l’art. 57, par. 2, comma 1, e par.3 della direttiva 2014/24/UE, né tantomeno alcuna questione interpretativa.

In particolare nella sentenza del 28 gennaio 2021 il Collegio ha rilevato che la normativa nazionale che prevede l’esclusione del concorrente che versa in una situazione di irregolarità contributiva grave e definitivamente accertata è, infatti, pienamente in linea con le cause di esclusione obbligatorie previste dall’art. 57, par. 2 della Direttiva 2014/24/UE.

La disposizione di cui all’art. 80, c. 4, è d’altra parte pienamente in linea con il dettato dell’art. 57, par. 3, c. 3, della Direttiva 24/2014, che rimette alla discrezionalità di ciascun Paese membro la facoltà di introdurre deroghe alle ipotesi di esclusioni obbligatorie, di cui al precedente par. 2, c. 2, fra quelle tipicamente ivi indicate.

Sul punto, la Corte europea ha già chiarito la legittimità della normativa nazionale “che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice ad escludere dall’appalto l’impresa a causa di una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussista alla data di scadenza del termine di partecipazione ad una gara d’appalto, anche se successivamente venuta meno alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e nonostante l’ente previdenziale, rilevato il mancato versamento, abbia omesso di invitare l’impresa alla regolarizzazione, come previsto dal diritto italiano, a condizione che l’operatore economico abbia la possibilità di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto competente” (Corte giust. UE, sez IX, 10 novembre 2016, causa C-199/15).

Ciò che rileva è, in buona sostanza, la possibilità per l’operatore economico di verificare in ogni momento la regolarità della sua posizione presso l’ente di previdenza: condizione che, alla luce delle considerazioni che precedono, era perfettamente sussistente nella vicenda in esame, alla luce del fatto che Inarcassa mette a disposizione degli associati una procedura online per la richiesta del certificato di regolarità contributiva (analogamente a quanto accade per il DURC).

D’altra parte, le ipotesi di esclusione previste dall’art. 80 comma 4, pur essendo di natura obbligatoria ed ancorate ad un automatismo, come previsto dall’art. 57 par. 2 della Direttiva, presuppongono il vaglio di inaffidabilità dell’operatore economico da parte dell’ente previdenziale alla luce delle circostanze rilevanti. Spetta infatti a tale ente, come chiarito, l’accertamento della gravità e della definitività delle irregolarità accertate sulla base della disciplina previdenziale di riferimento, mentre nessun margine di discrezionalità valutativa è riconosciuto alla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2019, n. 1141).

Vero è che, con art.1, co.1, lett. n), n. 4 del d.l. 32/2019, convertito dalla l. n. 55/2019, all’, si è ora previsto, in aggiunta alle ipotesi già indicate, la possibilità, per la stazione appaltante, di escludere un concorrente qualora sia in grado di dimostrare adeguatamente l’esistenza di violazioni tributarie e contributive, anche se non definitivamente accertate e in questo caso il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico è rimesso alla Stazione appaltante; ma tale previsione (in ogni caso inapplicabile ratione temporis alla vicenda in esame), contrariamente a quanto fanno mostra di ritenere le appellanti, conferma semmai l’assenza di ogni discrezionalità della stazione appaltante nei casi – come quello di cui qui si discute – in cui la gravità e definitività dell’irregolarità è stata dichiarata dall’ente previdenziale, unico soggetto cui spetta tale potere di accertamento. (…) ".

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Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

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