Banca Dati G.A.R.I.

N. 01533/2016REG.PROV.COLL.

N. 10476/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10476 del 2015, proposto da: 
Consorzio del *., rappresentato e difeso dagli avv. Orazio Abbamonte, Maria Filosa, con domicilio eletto presso Studio Traisci-Titomanlio in Roma, Via Nicolo' Porpora, 12; 

contro

Azienda Ospedaliera di Caserta "Sant'Anna e San Sebastiano", rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Nardone, con domicilio eletto presso Stefano Gagliardi in Roma, Via Francesco Saverio Nitti, 11; 

nei confronti di

*' S.r.l., Amministrazione Straordinaria della *' S.r.l.; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE V, n. 04666/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di gestione, manutenzione e presidio ascensori - ris.danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Caserta "Sant'Anna e San Sebastiano";

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 marzo 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Orazio Abbamonte, Maria Filosa e Michele Perrone su delega di Antonio Nardone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, Consorzio * ha partecipato alla procedura aperta indetta con bando pubblicato nella G.U.R.I. del 4 febbraio 2013 dall’A.O. “Sant’Anna e San Sebastiano” di Caserta, per l’appalto quinquennale del servizio di gestione, manutenzione e presidio degli ascensori, da aggiudicarsi col criterio della offerta economicamente più vantaggiosa. 

2. L’appalto è stato aggiudicato alla * S.r.l. (la cui offerta ha ottenuto 61,5 + 28,283 = 89,783 punti) mediante provvedimento n. 123 in data 25 luglio 2014; l’appellante si è classificata seconda (con 56 + 30 = 86 punti).

In data 17 dicembre 2014 è stato stipulato il contratto.

3. L’appellante ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR Campania, lamentando che l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.

4. Successivamente all’udienza del 18 dicembre 2014, nella quale la causa era passata in decisione, la stampa a reso noto che a carico di taluni soggetti, tra cui il responsabile del procedimento, il presidente della commissione di gara ed il proprietario ed amministratore unico dell’aggiudicataria, pendeva presso il Tribunale di Napoli procedimento penale per condotte relative (anche) all’appalto in questione, e che nei confronti degli stessi erano state adottate misure cautelari restrittive della libertà personale confermate in sede di riesame.

5. In relazione a tali circostanze, il TAR, in dichiarata applicazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., con ordinanza si è riservata la decisione del ricorso ed ha invitato le parti a depositare memorie.

6. Dalle memorie è emerso che, su proposta dell’ANAC, il Prefetto di Caserta, sulla base della ricostruzione dei fatti operata dal GIP del Tribunale di Napoli (cfr. ordinanza in data 7 gennaio 2015 nel procedimento penale n. 1787/2014/R.G.N.R.), con decreto prot. 7752/2015/Area 1 in data 11 febbraio 2015 aveva disposto la “straordinaria e temporanea gestione” della * con contestuale sospensione dell’esercizio dei poteri di disposizione e gestione del titolare dell’impresa, limitatamente all’esecuzione del contratto di appalto, ai sensi dell’art. 32, comma 1, lettera b), del d.l. 90/2014, conv. in legge 114/2014.

7. Con la sentenza appellata (V, n. 4666/2015), il TAR Campania ha dichiarato improcedibile il ricorso, sulla base di argomentazioni così sintetizzabili:

(a) – le circostanze sopravvenute (indagine penale e gestione straordinaria della *) integrano una nuova fattispecie “inficiata da nullità (o inefficacia) successiva per illiceità (per violazione di norme imperative) e per la sopravvenuta incapacità giuridica ( relativa o speciale) dei soggetti nominati membri della Commissione di gara (privi dei necessari e imprescindibili requisiti di integrità morale e onorabilità)”;

(b) – si tratta di “patologia che invalida tuttavia la gara all’esame limitatamente alla nomina della Commissione con travolgimento dei soli atti alla stessa commissione riferibili e imputabili (verifica delle offerte presentate dalle imprese che hanno partecipato alla gara in questione alla commissione e giudizi sulle stesse offerte espresse ) e che non si propaga alle altre parti del procedimento di gara”; 

(c) – dette circostanze sopravvenute “avrebbero ben giustificato la emanazione da parte della stazione appaltante, di un provvedimento di autotutela (come la revoca per sopravvenienza della gara in questione). In mancanza di ogni iniziativa in tal senso, nella misura adottata non sembra incongruo, mutatis mutandis, ravvisare i tratti della fattispecie provvedimentale tipica della CONVERSIONE della aggiudicazione impugnata, con riqualificazione di questa in provvedimento di affidamento a tre commissari della gestione del servizio oggetto della gara. Ne consegue sul piano processuale che alla originaria aggiudicazione disposta in favore della Società * si è sovrapposta la sopravvenuta misura codeterminata dall’Autorità ANAC e dal Prefetto della Provincia di CASERTA mai impugnata con evidente improcedibilità del ricorso in parte qua”.

8. La società Consorzio * ha appellato la sentenza, contestando la pronuncia di improcedibilità, riproponendo le censure escludenti non esaminate dal TAR, e chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione, la dichiarazione di inefficacia del contratto ed il relativo subentro, oltre al risarcimento dei danni.

9. Si è costituita in giudizio e controdeduce puntualmente la A.O. di Caserta.

10. La società * non si è invece costituita in giudizio.

11. Nei confronti della pronuncia del TAR, l’appellante prospetta che:

- la conversione è istituto civilistico, mentre nel diritto amministrativo autoritativo vale l’opposto principio della tipicità degli atti, e solo eccezionalmente viene salvaguardata la validità del provvedimento che abbia violato le norme;

- il regime di straordinaria e temporanea gestione, ex art. 32, del d.l. 90/2014, cit., interviene in una fase successiva alla gara, per incidere sui soggetti responsabili dell’amministrazione dell’impresa aggiudicataria; rispetto ad esso, l’aggiudicazione è mero fatto giuridico, e, se viene a cadere, decadono anche le ragioni della misura prefettizia;

- detta misura non produce un effetto caducante nei confronti della commissione di gara e degli atti da essa adottati, in quanto ne sancirebbe l’incompatibilità (ex art. 51 c.p.c. e art. 6-bis, legge 241/1990); infatti, un simile effetto potrebbe prodursi solo previo accertamento dei relativi presupposti, mentre la misura prefettizia è espressione di tutela avanzata fondata su valutazioni indiziarie; ovvero, mediante esercizio di autotutela, non potendo il giudice sostituirsi nell’esercizio della funzione, ex art. 34, comma 2, cod. proc. amm.; e comunque sortirebbe un effetto estraneo alla ratio della straordinaria e temporanea gestione, precludendo inoltre senza motivo l’esercizio dei diritti di difesa degli altri concorrenti;

- né può onerarsi il concorrente di impugnare il provvedimento prefettizio, posto che non incide sulla sua sfera giuridica, essendo per esso indifferente che la gestione dell’impresa sia ordinaria oppure straordinaria e temporanea.

12. Al riguardo, la A.O. di Caserta eccepisce che:

- la gestione straordinaria prevista dall’art. 32, cit., costituisce uno strumento somigliante ad una sorta di tutorship pubblica delle imprese soggette ad infiltrazioni criminali o a episodi di corruzione o malaffare, che dà luogo ad una sorta di blind trust con la doppia funzione di proteggere le risorse pubbliche impiegate per il singolo contratto pubblico e di sottrarre diritti di natura patrimoniale a soggetti sui quali gravano situazioni anomale sintomatiche di illeciti o fatti gravi e accertati di reati; 

- l’applicazione delle misure previste dall’art. 32, in quanto funzionali a salvaguardare l’esito della gara, collide con la richiesta dell’appellante di subentro nel contratto, che frustrerebbe l’operato della Prefettura; 

- la conversione dell’aggiudicazione illegittima in aggiudicazione in favore della gestione prefettizia è effetto tipico disposto dall’art. 32;

- il provvedimento che dispone la gestione straordinaria, pur senza avere un effetto propriamente sanante, opera un mutato assetto degli interessi ed ha efficacia novativa, con conseguente necessità di una sua specifica impugnazione;

- quanto alla interdittiva antimafia contestualmente disposta nei confronti della * (che, peraltro, non è stata oggetto di un vero e proprio motivo di impugnazione), non comportava il recesso ex art. 94, comma 3, d.lgs. 159/2011, sostituito dalle misure ex art. 32, cit..

13. Il Collegio, anche sollecitando il confronto tra le parti in udienza, si è fatto carico di verificare la corretta instaurazione del contraddittorio, tenuto conto che l’appello risulta notificato nei confronti della * S.r.l. in persona del rappresentante legale, presso il difensore costituito in primo grado, oltre che nei confronti dell’amministrazione straordinaria della * S.r.l., presso la sede legale della società.

Approfonditi i caratteri dell’istituto introdotto dall’art. 32 del d.l. 90/2014, ritiene che la notifica sia rituale, considerato che la gestione straordinaria e temporanea non determina un mutamento nella natura giuridica e nei caratteri identificativi dell’impresa sottoposta a detta misura, anche se i poteri di gestione e disposizione sono sottratti agli organi statutari e vengono temporaneamente esercitati da un organo nominato dalla Prefettura.

Si potrà discutere se la Prefettura e gli amministratori siano tenuti ad agire, non solo in nome e per conto, ma anche nell’interesse esclusivo della società, come farebbero gli organi statutari, oppure possano perseguire finalità di interesse pubblico anche se non strettamente collimanti con la convenienza imprenditoriale, ma tale questione è estranea alla presente controversia.

14. Ciò premesso, la pronuncia di improcedibilità non è condivisibile.

14.1. Le circostanza sopravvenute concernenti l’indagine penale a carico dei soggetti che avevano gestito o vinto la gara avrebbero potuto determinare l’adozione di un provvedimento di autotutela da parte della stazione appaltante.

Tuttavia, ciò non è avvenuto, e pertanto la mera esistenza di un procedimento penale in corso – in ordine alle cui risultanze provvisorie, peraltro, dagli atti acquisiti al fascicolo non è possibile trarre indicazioni attendibili – non può comportare alcuna illegittimità automatica degli atti di gara.

Il TAR, pur mostrandosi consapevole di ciò, ha tuttavia ritenuto che il mancato intervento della stazione appaltante richiedesse una misura di efficacia equivalente, ed ha ravvisato, in ragione della nomina degli amministratori straordinari ex art. 32, una sorta di (effetto di) conversione dell’aggiudicazione originaria, che darebbe luogo ad un nuovo provvedimento di aggiudicazione, da impugnare a pena di improcedibilità del ricorso.

14.2. Ma, a prescindere dalla rilevanza che gli accertamenti del giudice penale potrebbero avere in futuro nei confronti della gara in esame, l’effetto che il TAR fa derivare dalla sopravvenuta straordinaria e temporanea gestione, non è espressamente previsto, né comunque sembra desumibile dalla normativa.

L’art. 32, del d.l. 90/2014, modificato dalla legge di conversione 114/2014, in sintesi (la disposizione è stata modificata dall’art. 3, del d.l. 179/2015, poi dall’art. 1, comma 704, della legge 208/2015), prevede che:

- in pendenza di procedimento penale per determinati delitti ivi indicati (concussione, corruzione, traffico di influenze illecite, turbata libertà degli incanti o del procedimento di scelta del contraente), ovvero di “situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali” attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di appalto pubblico (o che esercita attività sanitaria per conto del SSN, ovvero ad un concessionario di lavori pubblici o ad un contraente generale), su proposta del presidente dell’ANAC, il Prefetto intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali sostituendo il soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nel termine di trenta giorni ovvero nei casi più gravi, provvede alla nomina di uno o più amministratori;

- le stesse misure, sono disposte dal Prefetto di propria iniziativa, nei casi in cui sia stata emessa un’informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento o la prosecuzione dell’esecuzione del contratto, al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell'integrità dei bilanci pubblici;

- per la durata della straordinaria e temporanea gestione, sono attribuiti ai suddetti amministratori tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa, nel caso di impresa costituita in forma societaria sono altresì sospesi i poteri dell’assemblea;

- l’utile d’impresa derivante dalla conclusione dei contratti d’appalto, determinato anche in via presuntiva dagli amministratori, è accantonato in apposito fondo e non può essere distribuito né essere soggetto a pignoramento, sino all’esito dei giudizi in sede penale ovvero dei giudizi di impugnazione o cautelari riguardanti l’informazione antimafia interdittiva;

- le misure prefettizie sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di confisca, sequestro o amministrazione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione, ovvero di archiviazione del procedimento, oppure in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone in via definitiva l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta, oppure in caso di aggiornamento dell’informazione antimafia con esito liberatorio.

14.3. Si tratta dunque di una sostituzione degli organi dell’impresa che riguarda gli appalti (o accordi contrattuali o concessioni) in corso al momento dell’avvio del procedimento penale o dell’accertamento delle situazioni sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali, nei confronti dell’impresa esecutrice della prestazione per la P.A. (lo conferma il comma 1, che, riguardo alla proposta dell’ANAC, individua l’oggetto della sostituzione degli organi dell’impresa “limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto ovvero dell’accordo contrattuale o della concessione”).

Ciò evidenzia che la gestione straordinaria e temporanea ha una duplice finalità, consistente - come ricorda la stessa A.O. appellata - nel proteggere le risorse pubbliche impiegate per il singolo contratto pubblico e, al contempo, sottrarre diritti di natura patrimoniale a soggetti sui quali gravano procedimenti penali pendenti o comunque qualificati sospetti di condotte illecite per gravi reati contro la pubblica amministrazione.

Rispetto a dette finalità, non appare incoerente la mancanza di un’incidenza diretta della gestione straordinaria e temporanea sull’aggiudicazione dell’appalto, la cui la sorte resta affidata all’ordinario svolgersi di eventuali azioni giurisdizionali.

Infatti, la tutela della continuità dell’esecuzione dell’appalto riguarda essenzialmente l’opportunità di non gravare la stazione appaltante dei tempi e dei costi necessari all’espletamento di una nuova procedura, o comunque all’impasse legata alle vicende dell’aggiudicataria, ma non può spingersi - pena l’incostituzionalità dell’art. 32 per violazione degli artt. 24 e 113 Cost., nonché del principio euro-unitario di tutela della concorrenza - fino al punto di blindare l’esito della procedura di evidenza pubblica, rendendolo insensibile alle iniziative giurisdizionali degli altri concorrenti. E nemmeno può comportare in capo a questi ultimi l’onere di impugnare il provvedimento che ha disposto la gestione straordinaria e temporanea, i cui eventuali vizi di legittimità non li riguardano.

Riguardo all’esito della procedura di evidenza pubblica, l’applicazione dell’art. 32 potrebbe forse precludere alla stazione appaltante di intervenire nei confronti dell’aggiudicataria soggetta a straordinaria e temporanea gestione, in ragione delle vicende penali o comunque dei medesimi presupposti che hanno dato luogo all’adozione di detta misura, ma di certo non impedisce che terzi facciano valere nei confronti dell’offerta aggiudicataria dinanzi al giudice amministrativo vizi di legittimità concernenti profili diversi da quelli all’origine dell’intervento del Prefetto.

Va aggiunto che nessuna rilevanza poteva assumere lo scioglimento per infiltrazione mafiosa della consiglio di amministrazione della Azienda Sanitaria di Caserta, circostanza pure menzionato dalla sentenza a conferma della pronuncia di improcedibilità.

15. Non vi era pertanto alcun onere da parte del ricorrente in primo grado di estendere l’impugnazione al provvedimento prefettizio, posto che esso, ai fini del giudizio di impugnazione pendente, non ha inciso sulle posizioni delle parti.

16. Superata la pretesa improcedibilità del ricorso introduttivo, occorre esaminare i motivi escludenti con esso fatti valere.

17. L’appellante prospetta anzitutto che * non possedeva il requisito di capacità tecnica previsto al punto III.2.3. del bando, ed all’art. 8, punto A 12 del disciplinare, costituito dall’aver effettuato servizi identici per conto di strutture sanitarie con un numero di posti letto non inferiore a 500 per un importo non inferiore a 500.000 euro; infatti, l’Ospedale di Caserta, oggetto del requisito dichiarato, nel triennio di riferimento 2011/2012 aveva un numero di posti letto inferiore (cfr. SIS-N Ministero salute; certificazione ministeriale prot. 0005964-P-12- del 12 agosto 2013; certificazione A.O. Caserta prot. 20140012994/U del 29 luglio 2014 – dalla quale risulta che nel 2010 i posti erano 507, ma includendo anche i posti del reparto nido, che posti letto non sono); anche in sede di controllo dei requisiti ex art. 48, del Codice dei contratti, è stata presentata un’attestazione che non riporta il numero dei posti della struttura.

17.1. Al riguardo, va osservato che i requisiti di partecipazione stabiliti dalla lex specialis sono predisposti dalla stazione appaltante con riferimento alla particolare tipologia di prestazione ed alla particolare struttura in cui deve essere eseguita.

In questa prospettiva, deve ritenersi che, nel prevedere come rilevante il fatturato relativo ai servizi espletati per strutture con almeno 500 posti, l’Azienda avesse inteso individuare una dimensione minima corrispondente alla propria, che quindi consentisse di apprezzare anche il servizio fino a quel momento svolto dall’appellata nell’Ospedale di Caserta.

D’altra parte, se dagli atti richiamati dall’appellante detta dimensione è messa in dubbio, da altri atti (decreti del commissario ad acta per la prosecuzione del piano di rientro del settore sanitario n. 49/2010 e n. 38/2011, che indicano una dotazione pari, rispettivamente, a 508 e 534 posti letto) risulta il superamento della soglia; ed occorre considerare che il numero dei posti letto autorizzati differisce da quello dei posti letto “effettivi”, soggetto a variabilità “pressoché quotidiana” (cfr. nota dell’A.O. prot. 3518 in data 9 luglio 2013), e che il numero dei posti comunicati dalle Aziende al Ministero, il quale lo pubblica sul proprio sito istituzionale, registra il secondo dato; infine, nel 2011, come sottolineato dalla difesa dell’A.O., erano stati avviati i lavori di ristrutturazione del padiglione centrale dell’ospedale e ben sette reparti erano stati sgombrati, così che nel corso dei lavori il numero dei posti letto era diminuito di circa 140 unità.

Tanto, potrebbe spiegare i numeri risultanti dagli atti invocati dall’appellante, inferiori alla dotazione teorica di posti letto.

In ogni caso, sembra illogico e paradossale che venisse previsto un requisito tale da rendere insufficiente, quale requisito di capacità tecnica ai fini della partecipazione, l’omologo servizio svolto negli ultimi sette anni (a quanto sembra, senza dare adito a rilievi) presso lo stesso Ospedale oggetto dell’appalto, senza che una simile divergenza venisse evidenziata e motivata (in ipotesi, con riferimento a significative variazioni della consistenza, dell’ubicazione ovvero delle modalità di espletamento delle prestazioni).

Il Collegio non ritiene, pertanto, che il dubbio raggiungimento della soglia dimensionale indicata nel bando dovesse condurre all’esclusione dell’offerta aggiudicataria.

18. Sostiene poi l’appellante, con riferimento alla violazione degli artt. 86-88 del Codice dei contratti pubblici, che, in sede di verifica dell’anomalia, * abbia modificato l’offerta tecnica; infatti, dopo che nella prima relazione dell’11 maggio 2014 aveva indicato costi per manodopera pari a 540.000 euro, senza specificare qualifiche, monte ore e costo orario del lavoro, a seguito della richiesta della commissione di gara in data 3 giugno 2014 di un’analisi dettagliata del costo della manodopera, ha presentato una relazione integrativa in data 7 giugno 2014, in cui esponeva una nuova giustificazione del prezzo che prevedeva la riduzione a 440.870,38 euro, con riferimento all’utilizzo di personale di 3° (99% del monte ore; e per il resto di), 4° e 5° livello di inquadramento metalmeccanico, mentre l’offerta tecnica prevedeva squadre di tecnici specializzati di 4°, 5° e 6° livello e tecnici ascensoristi di 4° e 5° per il pronto intervento; ciò comporta una rimodulazione dell’offerta finalizzata a superare il giudizio di anomalia, in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, e comunque comporta che le giustificazioni avrebbero dovuto essere respinte.

18.1. Il Collegio osserva che la consistenza del personale da utilizzare è quella risultante dall’offerta tecnica, ed eventuali variazioni, esposte in sede di giustificazioni della congruità dell’offerta economica, non possono comportare una modifica della prima, ma possono evidenziare costi non computati ovvero risparmi inattendibili, ai fini della valutazione di congruità.

Infatti, se è vero che il giudizio sull’anomalia postula un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 5597/2015; IV, n. 963/2015) e che, nel contraddittorio procedimentale afferente al relativo segmento procedurale, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità (cfr., in ultimo, VI, n. 5102/2015; V, n. 3859/2015), è anche vero che l’applicazione di tali principi incontra il duplice limite, in generale, del divieto di una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne alteri l’equilibrio economico, allocando diversamente rilevanti voci di costo nella sola fase delle giustificazioni (cfr. Cons. Stato, III, n. 962/2016).

Ciò premesso, la lettura dell’elaborato B1- “Gestione del servizio” - che compone l’offerta di Komè, evidenzia che: 

- a pag. 12, punto 2.2., nella parte generale introduttiva, è stato indicato che “Per l’esecuzione dei servizi oggetto dell’Appalto, * impiegherà personale operativo costituito da squadre di tecnici specializzati di 4°, 5° e 6° livello con coordinamento da parte di responsabili tecnici inquadrati con 6° e 7° livello metalmeccanico e di almeno un ingegnere iscritto all’Ordine Professionale in veste di supervisore-Project Manager”; aggiungendosi che tutti i tecnici impiegati sono in possesso di certificato di abilitazione ex artt.6-10, d.P.R. 1767/1951, e 15, d.P.R. 162/1999;

- in prosieguo, in relazione all’esposizione analitica delle modalità delle singole prestazioni (Servizio di presenziamento; Servizio di pronto intervento; Servizio di sorveglianza impianti e apparecchiature; Manutenzione ordinaria programmata preventiva e correttiva; Manutenzione straordinaria, riparazioni; riqualificazione tecnologica ed adeguamento normativo; Manutenzione straordinaria e piccole riparazioni – quest’ultime due, altresì definite “a guasto”, nella parte generale-; Assistenza in occasione delle verifiche periodiche), quanto ai livelli di inquadramento del personale, viene specificato solo l’impiego di tecnici ascensoristi di 4° e 5° livello per il pronto intervento e la manutenzione straordinaria relativa a riparazioni (non c’è piena corrispondenza, nelle definizioni delle componenti della prestazione, tra parte generale ed esposizione analitica).

Dunque, nell’analisi delle singole componenti non vi è menzione del 3° livello – neanche, contrariamente a quanto sostiene l’appellata, con riferimento alla componente “presenziamento”, che incide per la gran parte del monte ore previsto - riferendosi le descrizioni della componente sempre a tecnici ascensoristi/tecnici qualificati/tecnici, senza indicare i livelli di inquadramento.

Pertanto, la censura in esame, se non coglie nel segno sotto il profilo di una modificazione dell’offerta, evidenzia effettivamente un profilo di sottostima dei costi della manodopera in sede di verifica della congruità (in questo si risolve, tenuto conto dei vizi epigrafati, la denuncia della non accoglibilità delle giustificazioni che presupponevano una modifica dei livelli di inquadramento del personale e dei relativi costi).

L’appellante non indica la misura di detta sottostima.

Comunque, applicando al monte ore delle voci/prestazioni riferite al personale di 3° livello la differenza tra il costo orario del 3° livello e quello del 4° livello (13,54 – 14,14 = 0,60 cent/ora), risultanti dalla tabella del costo complessivo della manodopera cui si riferisce anche l’appellante, si otterrebbe un costo aggiuntivo di circa 20.000 euro.

Tuttavia, * nelle giustificazioni in data 7 giugno 2014, aveva indicate le ragioni che l’avrebbero indotta ad ipotizzare, cautelativamente, un costo del personale di 540.000 euro, e poi aveva precisato di aver ritenuto opportuno accantonare la differenza (540.000- 440.870,38 =) 99.129,63 per far fronte ad eventuali maggiori oneri non preventivamente ipotizzati, unitamente alla somma di 75.284,06, cui aveva già fatto riferimento nelle giustificazioni dell’11 maggio 2014 alla voce H, “oneri non considerati per ulteriori o per maggiori attività”.

La stazione appaltante aveva accettato tale giustificazione, e l’appellante non ha confutato dette stime.

A questo punto occorre ricordare che :

- il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una gara di appalto è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. e tale sindacato rimane limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti, oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 211/2016; V, n. 5450/2015);

- le valutazioni sul punto devono essere compiute dall’Amministrazione in modo globale e sintetico, con riguardo alla serietà dell’offerta nel suo complesso e non con riferimento alle singole voci dell’offerta (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 5597/2015; V, n. 2274/2015; VI, n. 2662/2015).

In questa prospettiva, pertanto, alla sottostima che risulta dal ridimensionamento dei livelli di inquadramento, sembra corrispondere una somma accantonata assai maggiore, che ne assicura la copertura.

Anche la censura esaminata non può pertanto ritenersi fondata.

19. Con altro profilo di censura collegato al medesimo motivo/vizio, l’appellante sottolinea che, nella seconda relazione di giustificazioni, * ha dichiarato un costo orario della manodopera pari ad euro 13,54/14,14/15,15, rispettivamente per gli operai di 3°/4°/5° livello, pari al 33% in meno delle tabelle ministeriali (euro 20,33/21,20/22,67), giustificandolo, essenzialmente, con l’abbattimento dei contributi INPS ed INAIL ex lege 407/1990 e per le agevolazioni previste per la Zona Franca di Napoli Est, e con la minore incidenza delle ore non lavorate del proprio personale (20 anziché 103 annue); tuttavia, se si considera che * gestiva il servizio e che erano previsti 22 addetti, per poter accedere alle agevolazioni ex lege 407/1990, aventi comunque durata triennale mentre l’appalto aveva durata quinquennale, avrebbe dovuto sostituire il personale impiegato ed assumere 22 nuovi operai ascensoristi abilitati, tutti specializzati e disoccupati da almeno 24 mesi; inoltre, il riferimento alle agevolazioni della Zona Franca Napoli Est è generico e ipotetico; il dato sulle assenze annue appare palesemente improbabile; cosicché, il ricalcolo dei costi effettivi della manodopera conduce a costi complessivi che comportano una perdita di circa l’11%.

19.1. Al riguardo, il Collegio ricorda che:

- un’offerta non può ritenersi anomala ed essere esclusa dalla gara, per il solo fatto che il costo del lavoro è stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo, perché possa dubitarsi della sua congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 5597/2015; n. 4699/2015);

- non possono non essere considerati, in sede di valutazione delle offerte, aspetti particolari che riguardano le diverse imprese, con la conseguenza che, ai fini di una valutazione sulla congruità dell’offerta, la stazione appaltante deve tenere conto anche delle possibili economie che le diverse singole imprese possono conseguire (anche con riferimento al costo del lavoro), nel rispetto delle disposizioni di legge e dei contratti collettivi (cfr., in ultimo, Cons. Stato, III, n. 3329/2015; 1743/2015).

Ciò posto, la censura chiama in causa specifici profili di illogicità o travisamento delle giustificazioni presentate ed accettate, come tali certamente sindacabili in questa sede.

Il Collegio osserva che la tabella “Analisi dei costi della commessa e giustificazione dell’offerta” proposta dall’appellante perviene ad una perdita dell’11%, pari a 95.592,97, ivi precisandosi di aver ricalcolato il costo della manodopera applicando i parametri ministeriali, ed ipotizzandosi che il costo della manodopera ammonti a 661.933,0 euro (vale a dire, a 221.062,62 euro più del costo indicato da Komé in sede di ultime giustificazioni).

Le giustificazioni addotte dall’appellata consentono di superare parte delle censure esposte.

Infatti, riguardo alla minore incidenza delle ore di assenza del personale, Komè aveva precisato che la media nazionale per contratti Metalmeccanici Industria prevede un’aliquota media del 4,95%, ma si tratta di percentuale non adeguata al c.c.n.l. Metalmeccanico Piccola Industria (per il quale non esiste alcun dato nazionale) cui aderisce, e soprattutto rispetto alla quale il rischio per malattie ed infortuni delle piccole ditte di servizi appare notevolmente inferiore (non superiore all’1%).

Tale argomentazione non risulta essere stata specificamente confutata in giudizio, e non appare implausibile.

Per quanto concerne l’altro aspetto, vale a dire l’azzeramento dei contributi previdenziali, le giustificazioni appaiono meno convincenti, in quanto non risulta documentata l’ammissione alle agevolazioni legate alla Zona Franca di Napoli Est, né emergono elementi che consentano di superare le obiezioni mosse dall’appellante alla possibilità di fruire in concreto delle agevolazioni della legge 407/1990.

Tuttavia, nella suddetta tabella è stato computata tra i costi anche la voce “oneri non considerati per ulteriori o maggiori attività”, per 75.284,06 - che, come esplicitato in sede di giustificazioni, per l’impresa rappresentava un “tesoretto” cui poter attingere per eventuali maggiori costi della mano d’opera erroneamente stimati o non ritenuti congrui dalla stazione appaltante – e quindi sembra corretto ritenere già compreso all’interno del costo della manodopera, una volta ricalcolato con i parametri tabellari, e/o degli altri costi. Scomputando detto importo dalla perdita, resterebbe un importo di poco più di 20.000 euro, che sembra compensabile con la riduzione di costo derivante dalle giustificazioni sulla minore incidenza delle ore non lavorate, sopra ritenute plausibili.

D’altra parte, può osservarsi che, in primo grado, * aveva replicato (pag. 25 della memoria di costituzione) esponendo una tabella comprendente il costo del lavoro calcolato in base alle tabelle ministeriali relative al 2013 (riferimento contestato in quanto successive alla presentazione dell’offerta, ma che al Collegio appare corretto), e pervenendo ad un utile di impresa dell’1,56%, valore contenuto ma che impedisce di considerare incongrua l’offerta.

Ciò induce a ritenere non fondato anche l’ordine di censure sopra esaminato.

20. Infine, in via subordinata, l’appellante lamenta la sopravvalutazione dell’offerta aggiudicataria e la sottovalutazione di quella dell’appellante, quanto ai punteggi; infatti:

(a) – l’attribuzione dello stesso punteggio (20) per l’elemento di valutazione B1 “Gestione del servizio” è illogico, posto che l’offerta dell’appellante era assai più vantaggiosa in termini di ore di presidio aggiuntivo ed era puntuale quanto ai tempi di pronto intervento, a fronte della offerta concorrente genericamente riferita ad un tempo di intervento “immediato”; 

(b) – l’attribuzione di 25 punti all’aggiudicataria e 20 all’appellante per l’elemento B2 “Organizzazione del servizio”, motivandosi essenzialmente il vantaggio con riferimento alla offerta della sede di via Tescione n. 48, con 150 mq di uffici e 80 mq di magazzini, molto vicina a quella dell’A.O., e di altre cinque sedi operative tra Caserta e Provincia, travisa i dati oggettivi, in quanto le sedi offerte da * sono cinque in tutto, due di esse sono a Napoli o in Provincia di Napoli, e soprattutto la sede di Via Tescione risulta un immobile disabitato, in parte incompleto e privo di infissi, e non c’è mai stata alcuna ditta di ascensori – risultando inconsistenti gli elementi volti a dimostrare il contrario (a fronte di un grande magazzino di 6.000 mq, offerto dall’appellante).

20.1. La difesa della ASL sostiene che le censure sul punteggio sono inammissibili perché in larga parte autoreferenziali e prive di serio e concreto riscontro, e comunque inidonee a superare lo scarto di punteggio esistente (3,783 punti).

Sulla grandezza del deposito dell’appellante, precisa che avrebbe potuto rilevare soltanto se fosse stato adibito esclusivamente al servizio dell’appalto in questione, mentre invece è prevalentemente occupato da altri clienti.

20.2. Il Collegio, quanto al primo profilo B1-Gestione del servizio, osserva che il maggior numero di ore complessive offerte dall’appellante non rappresenta un vantaggio proporzionale, in quanto le ore sono svolte anche in contemporaneità da parte di due tecnici (in primo grado, * aveva addirittura definito tale aspetto ridondante, in considerazione del fatto che un guasto contemporaneo di più elevatori si è dimostrato evento eccezionale nel corso degli ultimi anni).

Deve pertanto ritenersi che non appare irragionevole che la commissione, nell’attribuire alle parti pari punteggio, abbia premiato l’estensione (dalle 21.00 alle 23.00) della durata del servizio offerto da * (conformemente al precedente appalto, mentre l’orario base era stato ridotto nel bando).

20.3. Va tuttavia sottolineato che, nell’offerta *, il tempo di intervento (definito “immediato”) in realtà si riferisce ad un tempo inferiore ai 2 minuti (cfr. pag. 14, elaborato B1), e sarebbe possibile grazie alla presenza di una sede operativa equipaggiata con ricambi e componenti assai vicina all’Ospedale.

Al riguardo, è opportuno considerare che, nelle difese di primo grado, * ha affermato che la sede offerta, ubicata a soli 450 metri dall’Ospedale di Caserta, raggiungibile in macchina in meno di 1 minuto, era tale da soddisfare le esigenze dei 31 ascensori oggetto di manutenzione (sottolineando, di contro, che il magazzino dell’appellante dista 20 km e richiede con traffico medio un tempo di percorrenza superiore ad 1 ora e ¼ ).

Si tratta di aspetto positivo, che deve ritenersi considerato dalla Commissione ai fini del punteggio conseguito da * per il criterio B1; si legge infatti, nel relativo prospetto, che riguardo al “Tempo massimo di intervento dichiarato, Immediato nel presidio ed anche al di fuori dell’orario di presidio. Per detto aspetto si tenga conto del verbale n. 9 di gara” (e nel verbale n. 9, la Commissione di gara aveva preso atto del chiarimento fornito da * con nota prot. 523 in data 27 settembre 2014, circa il personale deputato all’intervento immediato nella fascia oraria 21.00-23.00 - mentre per la fascia 23.00-8.00 aveva ritenuto insufficiente il chiarimento).

Poiché l’offerta Del Bo ha ottenuto parimenti un giudizio di “buono”/20 punti, con un’offerta comprendente tempi di intervento di 5/20 minuti, deve concludersi che la disponibilità della sede di via Tescione, dichiarata nell’offerta *, abbia influito significativamente (anche) sul punteggio da essa ottenuto per il criterio B1.

20.4. In ordine alla disponibilità, al momento della presentazione della domanda della domanda in gara, di una sede operativa in via Tescione, il Collegio osserva che in primo grado era stata contestata l’esistenza stessa della sede (mentre gli ulteriori rilievi sul travisamento delle altre sedi operative, ancorché appaiano fondati, sono stati introdotti solo con l’appello).

Un primo aspetto da esaminare riguarda il numero civico, che è stato indicato nell’offerta nel 48 mentre dalla documentazione fotografica risulterebbe apposto il 56.

E’ possibile che nel tempo vi sia stato effettivamente un cambiamento del civico – prima 40, poi 48, poi 56 – come ha sostenuto * in primo grado, notandosi accanto al portone una preesistente targhetta col numero 40, e corrispondendo (nella fotografia versata in atti dinanzi al TAR) il 50 all’ingresso carrabile del 56 ed il 48 ad un immobile apparentemente disabitato ed in parte incompleto.

A riprova dell’esistenza della sede (al 56) vi è soltanto la targhetta della società * accanto al portone, ed un contratto, datato 20 dicembre 2012, ma senza data certa, con un avvocato (che assume di avere la “disponibilità” dell’immobile), per l’utilizzo gratuito di un “locale interno” non meglio descritto, da adibire a “sede di rappresentanza” della Komé, tenuto conto che l’attività da svolgersi in loco “non necessita di grossi spazi atteso che la documentazione ed il materiale eventualmente lasciato … non sarà ingombrante”.

Viceversa, dalla documentazione invocata da * in primo grado, relativa alle verifiche ispettive effettuate dall’Organismo di Certificazione SGS Italia per il rilascio della Certificazione SA 8000 in data 14 novembre 2013, risultano a Caserta la sede di via Comin e quella di via De Franciscis; anche dal certificato storico della CCIAA in data 4 agosto 2014, che riporta le sedi operative della Komè, non risulta una sede di via Tescione.

Il Collegio osserva che sarebbe stato agevole dimostrare – ad esempio, mediante documenti di un utenza, fotografie del locale - che la sede di via Tescione esisteva.

Inoltre, il menzionato contratto, oltre ad essere privo di data certa, ha un contenuto che – in ragione: dell’indeterminatezza nella descrizione del locale e delle sue dimensioni, nonché della gratuità dell’utilizzo, del tutto ingiustificate alla luce della superficie asserita nell’offerta e della supposta “convivenza” tra un magazzino di ricambi per ascensori ed uno studio legale, ed in assenza di spiegazioni attinenti ad eventuali rapporti tra le parti che possano rendere plausibile il comodato; nonché, della destinazione d’uso non collimante con quella ipotizzata - conduce a ritenerlo documentazione insufficiente ai fini della dimostrazione della esistenza effettiva della sede.

Non si comprende, inoltre, perché nell’offerta in gara sia stato indicato il civico 48, quando nel contratto è indicato il 56.

20.5. Quanto, poi, detta componente dell’offerta abbia pesato nell’attribuzione del punteggio, lo si può desumere, senza sconfinare nell’attività tecnico discrezionale riservata all’amministrazione, ma limitandosi a considerare l’impianto motivazionale dell’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione.

Indubbiamente, l’ubicazione delle sedi ha assunto un rilievo, posto che nell’elaborato B2 la sede di via Tescione rappresentava un punto cardine dell’organizzazione logistica per la gestione del servizio appaltato, che nelle note motivazionali contenute nel prospetto valutativo allegato al verbale della seduta n. 15, si legge, subito all’inizio, l’indicazione della vicinanza all’Ospedale della sede di via Tescione, e che la stessa appellata aveva riconosciuto (cfr. pag. 28, della memoria depositata nel giudizio di primo grado in data 8 novembre 2014) che la commissione di gara ha attribuito i 25 punti ad essa, contro i 20 dell’appellante “apprezzando in maniera significativa la disponibilità di una filiale … in via Tescione”.

Più in particolare, nelle note motivazionali, a supporto dell’attribuzione del giudizio di “eccellente” e del punteggio di 25 a *, si legge che: è stato apprezzato il numero delle ulteriori sedi operative (5) anche in termini di reperibilità di ricambi; è stato ritenuto buono il livello qualitativo e quantitativo delle professionalità offerte (presenza contemporanea di 8 tecnici sul territorio comunale e 15 in tutta la provincia); la verifica termografica e vibrazionale degli impianti, nonché quella dei parametri elettrici e quella magnetoinduttiva delle funi al fine di rilevare eventuali anomalie sono state valutate positivamente quale miglioria; viene menzionata anche la proposta di sistemi per abbattimento barriere architettoniche nelle palazzine A e B (ma senza che al riguardo vengano svolti apprezzamenti).

Per l’offerta * nelle note motivazionali, a supporto di un giudizio complessivo di “buono” e dell’attribuzione di 20 punti, si legge che è giudicata buona la consistenza e la qualità della strumentazione di misura, delle attrezzature, del DPI. Buona l’aspetto organizzativo dei magazzini per la reperibilità parti di ricambio. Buono il sistema offerto per l’informatizzazione (sistema LIFT) e la gestione informatizzata della manutenzione mediante applicazione di un sistema RFID su ogni impianto.

Quindi, in buona sostanza, la differenza di punteggio tra le due offerte (5) è dovuta alla disponibilità di una sede molto vicina all’ospedale.

20.6. Si può concludere nel senso che, ragionevolmente, il travisamento della (attuale e concreta, al momento della presentazione dell’offerta) disponibilità della sede in prossimità dell’Ospedale di Caserta (senza contare la sovrastima per numero ed ubicazione delle altre sedi operative), riguardo all’attribuzione del punteggio per il criterio B2, nonché (per quanto esposto in ordine ai tempi di intervento) del punteggio attribuito per il criterio B1, hanno pesato in misura almeno superiore alla differenza di punteggio esistente tra le offerte delle parti, in base alla graduatoria finale (3, 783).

E che, pertanto, una corretta valutazione dei contenuti delle offerte avrebbe condotto ad aggiudicare l’appalto all’appellante.

21. Ne discende l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza appellata, l’annullamento dell’aggiudicazione impugnata in primo grado.

Non essendo state prospettate ragioni ostative, né queste essendo desumibili dalla natura o dallo stato di avanzamento dell’esecuzione della prestazione, va accolta anche la domanda di inefficacia del contratto e di subentro dell’appellante, subordinatamente all’esito positivo delle verifiche di anomalia e del possesso dei requisiti, ove non effettuate.

22. Quanto alla domanda di risarcimento per equivalente del mancato guadagno (in misura pari al 10% del valore dell’offerta presentata) e del danno curriculare (3%) per il periodo di esecuzione dell’appalto già trascorso, la difesa dell’A.O. eccepisce, nell’ordine :

- che la domanda non è provata e documentata;

- che il 13% del valore dell’appalto è disallineato rispetto alla giurisprudenza consolidata; 

- che in ogni caso, la base di calcolo deve tener conto del ribasso del 20% offerto dall’appellante in gara; 

- che non è ravvisabile la colpa della stazione appaltante, in ragione della novità normativa di non semplice applicazione, dei tempi lunghi necessari alla decisione; e del fatto che vi sarebbe concorso di colpa del danneggiato ex art. 1227 c.c., per omessa impugnazione dei provvedimenti prefettizi e omessa presentazione dell’istanza cautelare in sede di appello. 

22.1. Il Collegio osserva che, nel caso in esame, per quanto esposto, non potrebbe comunque ravvisarsi, ai fini dell’esclusione della (rilevanza della) colpa, un errore scusabile nell’erronea valutazione dell’offerta da parte della stazione appaltante, in quanto essa è tenuta a verificare l’attendibilità delle dichiarazioni e dei contenuti delle offerte, soprattutto a seguito di contestazioni degli altri concorrenti, e considerato che la novità normativa che ha inciso sull’esito del primo grado non si riferisce al procedimento di gara.

22.2. Ritiene pertanto che il risarcimento, sempre subordinatamente alle verifiche sulla congruità dell’offerta e del possesso dei requisiti dichiarati, che condizionano il subentro nel contratto, spetti all’appellante per il periodo di esecuzione già consumato.

22.3. Il Collegio ritiene inoltre che il danno, in applicazione dell’art. 1227 c.c., vada parametrato a quello prodotto al momento della proposizione dell’appello (senza domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza, ciò che in teoria avrebbe potuto consentire - se non di interrompere l’esecuzione da parte dell’appellata, quanto meno - di ottenere direttamente una definizione del giudizio nel merito o la fissazione di un’udienza ancora più ravvicinata - mentre invece l’omessa impugnazione dei provvedimenti prefettizi non ha inciso sulla durata del processo), avvenuta in data 14 dicembre 2015.

Vale a dire, vada commisurato all’anno di esecuzione dell’appalto in quel momento trascorso, cioè ad 1/5 della durata dell’appalto cui corrisponde l’offerta dell’appellante.

22.4. Quanto alla misura del mancato utile risarcibile, il Collegio osserva che la percentuale di natura forfettaria e presuntiva, tradizionalmente ricavata in via analogica dall’art. 345 della legge 2248/1865, allegato F e dagli artt. 134 e 158 del Codice dei contratti pubblici, è ormai ritenuta per tale profilo non dirimente dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. III, 1839/2015, 162/2015; IV, n. 2090/2015, n. 1708/2015; V, n. 3716/2015, n. 856/2015; VI, n. 5611/2015), in considerazione sia dei rischi di indebito arricchimento che può comportare, a fronte delle percentuali di utile netto notoriamente inferiori che le imprese espongono in sede di giustificazioni della congruità dell’offerta e che le stesse sono indotte ad offrire per prevalere nel confronto competitivo con le concorrenti, sia dei principi generali riguardanti la prova del danno risarcibile, nonché dell’art. 124, comma 1, cod. proc. amm., secondo cui occorre fornire una dimostrazione effettiva della misura dell’utile ritraibile dall’appalto illegittimamente aggiudicato a terzi. 

22.5. Poiché l’utile ritraibile da un appalto è generalmente valutato dalla stazione appaltante nell’ambito della verifica di congruità prevista nel sub-procedimento di cui agli artt. 86 e ss. del Codice dei contratti pubblici, per la quantificazione del mancato guadagno può essere disposta la condanna ex art. 34, comma 4, cod. proc. amm., con determinazione dei criteri di liquidazione. Infatti, in armonia con le specificità della figura del risarcimento del danno da mancata aggiudicazione di contratti pubblici e più in generale della responsabilità della pubblica amministrazione da illegittimità provvedimentale, tale condanna consente di demandare alla fase di esecuzione della statuizione di condanna - con la possibilità che la stazione appaltante formuli le proprie valutazioni al riguardo - il procedimento di verifica dell’utile di impresa incorporato nel ribasso offerto in sede di gara, sulla falsariga di quanto solitamente avviene nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia (così, Cons. Stato, V, n. 625/2015).

22.6. Il Collegio dispone pertanto che l’A.O. di Caserta, una volta espletate le suindicate verifiche di legge nei confronti dell’offerta dell’appellante e disposto il subentro nel contratto, nel successivo termine di 30 giorni, formuli all’appellante un'offerta di risarcimento del danno corrispondente ad 1/5 dell’utile netto ritraibile dall’offerta, come desumibile dall’offerta e dagli altri atti presentati nel corso del procedimento.

22.7. Deve, inoltre, essere riconosciuto all’appellante il diritto al risarcimento del danno curriculare, quale ulteriore profilo del lucro cessante, in quanto la giurisprudenza (anche di questa Sezione – cfr. III, n. 5979/2013) ne ammette la risarcibilità sulla base del presupposto che il mancato arricchimento del curriculum professionale dell'impresa danneggiata dal provvedimento illegittimo pregiudica la sua capacità di competere nel mercato e diminuisce le chances di aggiudicarsi ulteriori affidamenti.

La quantificazione del 3% del valore dell’offerta, proposta dall’appellante, appare eccessiva.

In linea con la più recente giurisprudenza (cfr., in ultimo, Cons. Stato,VI, n. 5611/2015 e n. 4283/2015), sembra equo quantificare il danno curriculare in misura del 5% dell’importo quantificato a titolo di mancato guadagno secondo i criteri suindicati.

22.8. Al capitale liquidato in base ai criteri sopra enunciati devono essere aggiunti la rivalutazione monetaria dalla data di stipula del contratto con l’appellata fino alla data di deposito della presente sentenza, e gli interessi legali su tale somma da detta ultima data fino all’effettivo soddisfo.

23. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

Le parti appellate dovranno rimborsare all’appellante i contributi unificati che ha anticipato per la proposizione dei gravami, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis. 1., del d.P.R. 115/2002.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e conseguentemente:

- annulla l’aggiudicazione con essa impugnata, dichiara l’inefficacia del contratto e dispone – subordinatamente alle verifiche indicate in parte motiva – il subentro dell’appellante;

- dispone altresì che l’Azienda Ospedaliera appellata proponga all’appellante il pagamento della somma ad essa spettante a titolo di risarcimento per il periodo di esecuzione dell’appalto trascorso, nei sensi e limiti indicati in parte motiva.

Condanna le parti appellate al pagamento in favore dell’appellante della somma di euro 10.000,00 (diecimila/00), oltre agli accessori di legge, ciascuna, per spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2016 con l'intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/04/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)