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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi:

1) nr.** del 2013, proposto da MYTHEN S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore,rappresentata e difesa dall’avv. prof. Alessandro Pace, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, piazza delle Muse, 8,

contro

il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, il MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, il MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE e il MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE ALIMENTARI E FORESTALI, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, e l’AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12;

2) nr. ** del 2013, proposto da MYTHEN S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Alessandro Pace, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, piazza delle Muse, 8, 

contro

il MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, il MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO, il MINISTERO DELL’AMBIENTE E DELLA TUTELA DEL TERRITORIO E DEL MARE e il MINISTERO DELLE POLITICHE AGRICOLE ALIMENTARI E FORESTALI, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, e l’AGENZIA DELLE DOGANE E DEI MONOPOLI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati per legge presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12,

nei confronti di

- ECO FOX S.r.l. (già Fox Petroli S.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Cortiglioni e Giovanni Bonaccio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, piazzale Clodio, 56, piano IV, int. 8;

- AGROINVEST S.A., ALCHEMIA ITALIA S.r.l. in liquidazione, BIODIESEL BOKEL GMBH, BIODIESEL KARNTEN GMBH, BIONOR TRANSFORMACION S.A., CAFFARO BIOFUEL S.r.l. in liquidazione, CEREAL DOCKS S.p.a., COMLUBE S.r.l., DIESTER INDUSTRIE S.a.s., DP LUBRIFICANTI S.r.l., F.A.R. FABBRICA ADESIVI RESINE S.p.a., G.D.R. BIOCARBURANTI S.r.l., GREENENERGY INTERNATIONAL LTD, ITAL BI OIL S.r.l., ITAL GREEN OIL S.r.l., MUNZER BIOINDUSTRIE GMBH, NEW NATURAL ENERGY WEST GMBH, NOVAOL S.r.l., NOVAOL AUSTRIA GMBH, OIL. B S.r.l., PINUS TKI D.D., POLIOLI - DIVISIONE DELLA F.A.R. FABBRICA ADESIVI RESINE S.p.a., REDOIL ITALIA S.p.a. in liquidazione e RHEINISCHE BIO ESTER GMBH & Co. Kg, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituite,

per l’esecuzione e l’ottemperanza

quanto al ricorso nr. ** del 2013:

della sentenza 28 febbraio 2012, nr. 1120, non notificata, passata in giudicato, resa inter partes dalla Sezione Quarta del Consiglio di Stato all’esito del giudizio di appello nr. 4710/2010, introdotto dalla Mythen S.p.a. per la riforma della sentenza 11 febbraio 2010, nr. 1983, resa tra le medesime parti dalla Sezione Seconda del T.A.R. del Lazio, e per il conseguente annullamento dell’art. 3, comma 4, del decreto ministeriale 3 settembre 2008, nr. 156 (“Regolamento concernente le modalità di applicazione dell’accisa agevolata sul prodotto denominato biodiesel, ai sensi dell’art. 22-bis d.lgs. 26 ottobre 1995, n. 504”), nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso o consequenziale;

quanto al ricorso nr. 7324 del 2013:

della sentenza 16 febbraio 2012, nr. 812, non notificata, passata in giudicato, resa inter partes dalla Sezione Quarta del Consiglio di Stato all’esito del giudizio di appello nr. 8447/2010, introdotto dalla Mythen S.p.a. per la riforma della sentenza 11 febbraio 2010, nr. 1966, resa tra le medesime parti dalla Sezione Seconda del T.A.R. del Lazio, e per l’accoglimento dei ricorsi nn. 2291/06, 1072/07, 5364/07 e 10885/08, proposti dalla Mythen S.p.a. nel giudizio di primo grado conclusosi con la citata sentenza nr. 1966 del 2010 e per il conseguente annullamento dell’art. 4, comma 2, del decreto ministeriale 25 luglio 2003, nr. 256, nonché dei provvedimenti di assegnazione delle quote fiscalmente esenti o agevolate di biodiesel emanati dall’Agenzia delle Dogane e, più precisamente, dei provvedimenti prott. nr. 9041/ACVCT del 2 gennaio 2006, nr. 7824/ACVCT del 24 novembre 2006, nr. 1299/ACVCT del 20 marzo 2007, nr. 2065/ACVCT del 25 maggio 2007, nr. 3785.07/ACVCT del 30 agosto 2007, nr. 3931.07/ACVCT del 13 settembre 2007, nr. 2092/ACVCT del 25 maggio 2008, nr. 19475/ACVCT del 15 settembre 2008, nr. 61548/ACVCT del 5 dicembre 2008, oltre ad ogni altro atto ad essi presupposto, connesso, coevo e/o consequenziale, anche non conosciuto, nonché per la condanna delle intimate Amministrazioni al risarcimento, nei confronti della Mythen S.p.a., di tutti i danni da quest’ultima subiti e subendi.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate (in entrambi i giudizi) e di Eco Fox S.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalla ricorrente (in date 21 giugno e 4 ottobre 2013 e 31 gennaio 2014 nel giudizio nr. 3211 del 2013 e in date 31 gennaio e 7 febbraio 2014 nel giudizio nr. 7324 del 2013), dall’Amministrazione (in data 8 giugno 2013 nel giudizio nr. 3211 del 2013) e da Eco Fox S.r.l. (in data 5 febbraio 2014 nel giudizio nr. 7324 del 2013) a sostegno delle rispettive difese;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2014, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Pace per la ricorrente, l’avv. dello Stato Anna Collabolletta per l’Amministrazione e l’avv. Cortiglioni per Eco Fox S.r.l.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I - La società Mythen S.p.a. ha agito per l’ottemperanza del giudicato formatosi sulla sentenza (nr. 1120 del 2012) con la quale questa Sezione, in riforma di opposta decisione del T.A.R. del Lazio, ha disposto, in accoglimento del ricorso proposto dalla stessa società istante, l’annullamento dell’art. 3, comma 4, del decreto ministeriale 3 settembre 2008, nr. 156, con il quale – in applicazione dell’art. 22-bis del decreto legislativo 26 ottobre 1995, nr. 504, e s.m.i. – il Ministro dell’Economia e delle Finanze, d’intesa con i Ministri dello Sviluppo Economico, dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare e delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, aveva stabilito i criteri per l’assegnazione delle agevolazioni fiscali riconosciute ai produttori di biodiesel.

La società istante ha rappresentato che, pur essendo passata in giudicato la suindicata sentenza, in forza della quale l’Amministrazione avrebbe dovuto provvedere a rideterminare i criteri di assegnazione del quantitativo di biodiesel in esenzione e/o agevolato, perdurava l’inottemperanza al detto decisum giudiziale, con conseguente grave danno patrimoniale per la stessa ricorrente; pertanto, essa ha chiesto ordinarsi l’ottemperanza della richiamata sentenza, con nomina di Commissario ad acta per il caso di ulteriore inadempienza.

Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, hanno preliminarmente evidenziato come, pur essendo la sentenza di cui si discute effettivamente passata in giudicato, risultava ancora pendente ricorso per cassazione proposto dalla difesa erariale avverso altra decisione (nr. 812 del 2012) di identico tenore, con la quale questa Sezione aveva disposto l’annullamento di una disposizione del previgente decreto ministeriale (d.m. 25 luglio 2003, nr. 256), nonché dei consequenziali atti applicativi emanati dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli fra il 2005 e il 2008.

Nel merito, l’Amministrazione ha rappresentato come non sussistesse alcuna inottemperanza al giudicato, tenuto conto dei tempi tecnici occorrenti per l’adozione di un nuovo regolamento, del ricorso giurisdizionale proposto da altre imprese avverso la comunicazione di avvio, loro inviata, in relazione al procedimento di recupero dei benefici già erogati sulla scorta della disciplina annullata (atto dovuto in esecuzione delle decisioni della Sezione) e della circostanza, documentata in atti, che in ogni caso uno schema di nuovo decreto era già stato varato e l’esecuzione delle statuizioni giudiziali era quindi in itinere.

Con successive memorie, la ricorrente ha articolato plurime doglianze avverso il suindicato schema di regolamento, nel quale a suo avviso sarebbe ravvisabile il vizio di violazione e/o elusione del giudicato formatosi in relazione alla ricordata sentenza nr. 1120 del 2012.

In seguito, la causa ha subito numerosi rinvii, determinati anche, su richiesta dell’Amministrazione intimata, dalla sopravvenuta opportunità di trattazione congiunta del presente giudizio con quello relativo all’ottemperanza della citata decisione nr. 812 del 2012.

II – Con riferimento a tale sentenza, la società istante ha proposto un ricorso per ottemperanza, sostanzialmente sovrapponibile nei contenuti a quello relativo alla decisione nr. 1120 del 2012, dopo che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno respinto i ricorsi proposti avverso l’epigrafata sentenza della Sezione (sent. 10 settembre 2013, nr. 20698), e pertanto anche questa è passata in giudicato.

In tale secondo giudizio, oltre alle Amministrazioni intimate, si è costituita la società Eco Fox S.r.l., già controinteressata nel giudizio a quo con la pregressa denominazione di Fox Petroli S.p.a., la quale ha in limine eccepito l’inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse sotto plurimi profili, e nel merito si è comunque opposta all’accoglimento dell’azione di ottemperanza proposta dalla ricorrente.

III – Da ultimo, all’udienza del 18 febbraio 2014, all’esito della discussione orale svolta dalle difese delle parti, entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. Giungono all’attenzione della Sezione i ricorsi proposti dalla società Mythen S.p.a. per l’ottemperanza di due sentenze (nn. 812 e 1120 del 2012) con le quali questa Sezione, in riforma di opposte statuizioni, ha ritenuto illegittime e pertanto annullato, in accoglimento delle impugnative proposte dalla società istante, le disposizioni regolamentari (art. 4, comma 2, del d.m. 25 luglio 2003, nr. 256, e art. 3, comma 4, del d.m. 3 settembre 2008, nr. 156) con le quali l’Amministrazione finanziaria, in evasione delle deleghe contenute negli artt. 21 e 22-bis del decreto legislativo 26 ottobre 1995, nr. 504, come risultante dalle varie modifiche a tale testo apportate nel corso degli anni, ha stabilito, in momenti successivi del tempo, i criteri di assegnazione dei quantitativi di biodiesel per i quali i produttori avrebbero potuto fruire del regime fiscale agevolato introdotto dalla normativa primaria.

Con le decisioni ottemperande, la Sezione ha ritenuto che i criteri fissati con le richiamate disposizioni regolamentari fossero illegittimi per contrasto con la normativa interna e comunitaria a tutela della concorrenza, finendo per penalizzare con minori agevolazioni le imprese di nuovo ingresso sul mercato e per consentire invece a quelle già presenti di mantenere indefinitamente una posizione di vantaggio; pertanto, le dette disposizioni sono state annullate, discendendone l’obbligo dell’Amministrazione di dotarsi di una nuova disciplina, che fosse rispettosa dei principi ricavabili dal decisum giudiziale.

Nella presente sede si controverte dell’ipotizzata inottemperanza dell’Amministrazione al decisum testé sommariamente richiamato, assumendo la ricorrente vincitrice che vi sarebbe stata inerzia nel dare piena e corretta attuazione alle statuizioni ricavabili dalle precitate sentenze nn. 812 e 1120 del 2012.

2. Tutto ciò premesso, in via del tutto preliminare va disposta la riunione dei giudizi ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm.

Infatti, se è vero che le azioni di ottemperanza qui all’esame hanno a oggetto formalmente due sentenze distinte, è però evidente – al di là della sostanziale identità contenutistica di esse – che l’attuazione delle stesse da parte dell’Amministrazione è destinata a concretarsi nell’adozione di un’unica disciplina regolamentare, chiamata a prendere il posto dei due decreti ministeriali annullati in parte qua.

3. Ancora in via preliminare, vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate dalla controinteressata Eco Fox S.r.l. nel secondo giudizio, ma con ogni evidenza suscettibili, ove ritenute fondate, di incidere anche sul primo.

Dette eccezioni sono, però, tutte infondate.

3.1. In primo luogo, si assume che la società istante non avrebbe interesse ad agire per l’ottemperanza delle due sentenze de quibus, essendo gravata da pesanti debiti nei confronti dell’Amministrazione finanziaria, tali da far escludere in radice che possa ricevere vantaggi economici da una ipotetica modifica dei criteri di assegnazione dei benefici fiscali nei sensi da essa auspicati.

La circostanza è contestata in fatto dalla parte ricorrente, ma, in disparte ciò, è del tutto evidente che l’eventuale indebitamento di questa nei confronti del fisco, quand’anche provato, non è affatto idoneo a incidere ex post sul suo interesse ad agire per conseguire il risultato utile, consistente nell’emanazione di un determinato atto regolamentare, che ha perseguito fin dall’inizio del presente contenzioso; semmai, la circostanza potrà avere rilevanza in sede di applicazione della nuova disciplina, laddove potrà poi – se del caso – porsi anche l’ulteriore problema della compensabilità degli eventuali debiti con i crediti derivanti dal riconoscimento “ora per allora” di eventuali agevolazioni aggiuntive rispetto a quelle rivenienti dall’originaria disciplina regolamentare annullata.

3.2. Del pari irrilevante è la circostanza, anch’essa affermata dalla controinteressata, che nei confronti della società istante penda una procedura fallimentare o parafallimentare.

Infatti, per un verso, ciò non incide sull’interesse a ricorrere (non diversamente da quanto già evidenziatosi per la affermata situazione debitoria); per altro verso, non risulta allo stato intervenuta alcuna sentenza dichiarativa di fallimento o di condizione a questa assimilabile, che, sola, potrebbe avere effetti processuali anche sul presente giudizio.

3.3. Con ulteriore argomentazione, si assume che alla società istante sarebbe stata revocata la licenza fiscale di esercizio, ed anche tale circostanza è negata dalla difesa di parte ricorrente.

In ogni caso, anche questa circostanza sarebbe del tutto ininfluente sul presente giudizio, potendo un’eventuale revoca unicamente incidere de futuro sulla possibilità per la ricorrente di seguitare a operare nel mercato, ma non potendo – come è ovvio – incidere sulla sua facoltà di recuperare eventuali maggiori crediti rivenienti dall’attività già svolta in regime di licenza.

3.4. Infine, non può incidere sull’interesse ad agire nemmeno l’eventuale pendenza di un procedimento penale per appropriazione di somme di denaro in danno dell’Amministrazione finanziaria (circostanza anch’essa affermata dalla difesa della controinteressata, senza peraltro indicare quali persone sarebbero sottoposte ad indagini, ovvero imputate e per quali fattispecie di reato).

4. Venendo al merito dei giudizi, la domanda di parte ricorrente appare fondata nei sensi e limiti appresso precisati.

5. Come già accennato nella premessa in fatto, alle doglianze di parte ricorrente circa l’asserita inerzia riscontrata nell’esecuzione del decisum giudiziale, l’Amministrazione oppone che vi sarebbe stato, invece, un inizio di esecuzione, documentato dallo schema di nuovo regolamento depositato in atti, ma che il riesercizio della potestà regolamentare ha dovuto scontare i lunghi tempi tecnici del relativo iter,incontrando altresì le resistenze di altre imprese del settore, le quali hanno impugnato in sede giurisdizionale la comunicazione di avvio del parallelo procedimento con il quale, in attuazione delle sentenze di questa Sezione, l’Amministrazione intenderebbe recuperare i benefici risultanti oggi erogati in eccesso.

Queste argomentazioni persuadono solo in parte il Collegio.

Ed invero, se è comprensibile che l’elaborazione di nuove disposizioni regolamentari abbia richiesto un apprezzabile lasso di tempo nella sua fase formativa, a cagione della necessità di acquisire il concerto di una pluralità di Ministeri, meno giustificabile, tenuto conto che lo schema di regolamento era certamente già predisposto nel settembre 2013 (essendo stato in tale periodo depositato agli atti del giudizio), è il fatto che ad oggi non sia stato dato impulso ai successivi passaggi procedurali (esame e approvazione da parte del Consiglio dei Ministri, pareri vari etc.); al riguardo, non è fuori luogo precisare che siffatta inerzia non trova adeguato fondamento giustificativo:

- né nella pendenza del ricorso per cassazione proposto avverso la sentenza nr. 812 del 2012, in assenza di domanda di sospensione ex art. 111 Cost., e comunque essendo nella more passata in giudicato la distinta decisione nr. 1120 del 2012;

- né nelle impugnative giurisdizionali proposte da imprese controinteressate avverso l’avvio dei procedimenti di recupero dei benefici precedentemente erogati: impugnative che, a prescindere dalla loro ritualità in relazione alla natura e qualificazione degli atti gravati, hanno chiaramente a oggetto procedimenti che, pur traendo origine anch’essi dall’annullamento dei dd.mm. nr. 256 del 2003 e nr. 156 del 2008, sono cosa altra ed estranea rispetto al doveroso riesercizio della potestà regolamentare sul punto.

Per questi motivi, la Sezione reputa che vada accolta la domanda attorea intesa ad ottenere l’ordine diretto all’Amministrazione perché l’iter formativo delle nuove disposizioni regolamentari sia sollecitamente completato, con l’effetto di impartire alla stessa Amministrazione le prescrizioni meglio di seguito specificate.

6. Al contrario, non può essere accolta l’ulteriore domanda attorea, irritualmente introdotta con le memorie successive al ricorso introduttivo del giudizio, intesa a ottenere una declaratoria di nullità del più volte citato schema di nuovo regolamento, per supposta violazione o elusione del pregresso giudicato.

Ed invero, non è contestabile (né contestato tra le parti) che, proprio a cagione della parziale inerzia serbata dall’Amministrazione nel dare attuazione alle statuizioni della Sezione, il riesercizio della potestà regolamentare non si sia a tutt’oggi concretato nell’adozione di alcun atto definitivo, in relazione al quale si possa predicare un sindacato del giudice dell’ottemperanza ai sensi dell’art. 114, comma 4, lettera b), cod. proc. amm..

Siffatto sindacato, in ossequio ai principi in materia enunciati da questo Consesso (cfr. Ad. pl., 15 gennaio 2013, nr. 2), dovrebbe innanzi tutto porsi il problema della configurabilità in concreto del vizio di violazione o elusione del giudicato, per poi, in caso di esito negativo di tale verifica, valutare la possibilità di convertire il ricorso in azione ordinaria di impugnazione, ai sensi dell’art. 32, comma 2, cod. proc. amm..

Con ogni evidenza, quanto sopra presuppone in ogni caso che gli atti oggetto di controversia siano comunque atti impugnabili con l’ordinaria azione di annullamento, discendendone pertanto che il giudice di ottemperanza non può giammai pronunciarsi su meri atti preparatori quando sia ancora in corso l’iterprocedimentale innescato dalla precedente decisione di annullamento; in tale fase, l’unico modo in cui la parte vincitrice nel giudizio a quo può far valere le proprie ragioni è attraverso una diretta interlocuzione con l’amministrazione soccombente, con l’impiego degli strumenti (partecipazione, accesso etc.) eventualmente posti a disposizione dall’ordinamento.

Del resto, che il giudice dell’ottemperanza non possa interferire nell’attività amministrativa, durante la fase in cui l’esecuzione del giudicato è ancora possibile o in corso (salvo forse nell’ipotesi, che comunque nella specie non ricorre, in cui tale attività risulti essere totalmente vincolata), si ricava anche dal generale principio enunciato al comma 2 dell’art. 34 cod. proc. amm., laddove si afferma che in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

Per le medesime ragioni, non può accedersi neanche alla richiesta, formulata dalla difesa di parte ricorrente in sede di discussione orale, di “orientare” l’azione dell’Amministrazione con osservazioni di maggiore o minor condivisione nel merito delle scelte in fieri evincibili dallo schema di regolamento (schema che, è quasi superfluo rilevarlo, non è affatto detto corrispondere in toto a quelle che saranno le definitive determinazioni dell’Amministrazione stessa).

7. In definitiva, la Sezione ritiene di dover limitare la decisione di accoglimento dei ricorsi all’ordine all’Amministrazione di concludere il procedimento di adozione della nuova disciplina regolamentare in un termine perentorio, che si stima equo fissare in 120 giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Qualora questo termine dovesse infruttuosamente spirare, su richiesta di parte, potrà essere valutata l’opportunità di far ricorso all’ulteriore misura della nomina di un Commissario ad acta col compito di provvedere in sostituzione dell’Amministrazione.

8. In considerazione della peculiarità della vicenda esaminata e della complessità degli adempimenti incombenti all’Amministrazione, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese della presente fase dei giudizi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), riuniti i ricorsi in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione di provvedere, nei sensi e nei termini di cui in motivazione, a dare esecuzione alle sentenze nn. 812 e 1120 del 2012.

Compensa tra le parti le spese della presente fase del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)