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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale *** del 2013, proposto da:

Stefania Giovannelli, rappresentata e difesa dall'avvocato Mario Racco, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, via Ugo De Carolis, 101;

contro

Rosaria Tosti, rappresentata e difesa dall'avvocato Maria Alessandra Sandulli, con domicilio eletto presso la stessa in Roma, corso Vittorio Emanuele 349; 

nei confronti di

Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti, rappresentata e difesa dall'avvocato Silvia Baggio, con domicilio eletto presso l’avvocato Stefano Agamennone in Roma, via della Balduina 187; 

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

SUMAI ASSOPROF, rappresentato e difeso dall'avvocato. Franco Matera, con domicilio eletto presso lo stesso in Roma, piazza Santiago del Cile n. 7;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA - SEZIONE III QUATER n. 02590/2013, resa tra le parti, concernente rinnovo incarico a tempo determinato di durata annuale nella branca di odontoiatria (ortodonzia)

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della signora Rosaria Tosti, che ha proposto appello incidentale, e dell’Azienda Unità Sanitaria Locale di Rieti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2013 il Cons. Vittorio Stelo e uditi per le parti gli avvocati Racco, Mileto su delega dell’avvocato Sandulli, Matera e Baggio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sezione III Quater, con sentenza n. 2590 del 4 dicembre 2012 depositata il 12 marzo 2013, ha accolto il ricorso con motivi aggiunti proposto dalla signora Rosaria Tosti avverso i provvedimenti con i quali l’A.U.S.L. di Rieti – Comitato consultorio zonale medici specialisti ambulatoriali di Rieti e provincia e il Direttore Generale (note n. 923 del 22 dicembre 2010 e n. 3126 del 18 febbraio 2011, nonché deliberazione n. 121 del 3 febbraio 2012), a seguito di avviso di procedura selettiva ex articoli. 22 e 23 A.C.N.(Accordo Collettivo Nazionale) di specialistica ambulatoriale del 23 marzo 2005, hanno affidato per un anno, e rinnovato per un altro anno, alla dr.ssa Giovannelli l’incarico di tre ore di Odontoiatrica (turno vacante) presso il Distretto 2 di Osteria Nuova.

Il giudice di prime cure ha respinto dapprima l’eccezione di tardività del ricorso in quanto proposto tempestivamente avverso l’approvazione della graduatoria e ha dichiarato inammissibile il primo motivo di ricorso avverso gli atti con i quali l’ A.U.S.L. ha congelato e poi revocato la precedente graduatoria e quindi ha adottato nuove regole concorsuali, in mancanza di specifica impugnativa e contestazione di quegli atti.

Ha quindi ritenuto fondate, con assorbimento di altri profili, le censure, dedotte in via subordinata, avverso le modalità di svolgimento delle prove selettive (prova pratica di ortodonzia e colloquio orale) effettuate il 29 settembre 2010 in aula “chiusa al pubblico” e con giudizi espressi solo numericamente, in quanto inficiate da difetto di trasparenza e di motivazione.

Gli atti impugnati sono stati quindi annullati e l’A.U.S.L. di Rieti è stata condannata alle spese di giudizio.

2. La dr.ssa Stefania Giovannelli, con atto notificato il 19 giugno 2013 e depositato il 24 giugno 2013, ha interposto appello, con domanda di sospensiva, sostenendo la legittimità delle operazioni della Commissione d’esame.

Invero la determinazione di far svolgere la stessa prova pratica e la prova orale in aula “chiusa al pubblico” era stata assunta dalla Commissione nella seduta precedente del 14 aprile 2010, proprio per ragioni di par condicio e il verbale non è stato impugnato né è stata fatta alcuna riserva al momento della prova; il voto numerico era da ritenersi nell’occasione sufficiente come da giurisprudenza richiamata.

Eccepisce altresì l’insussistenza dell’interesse al ricorso principale posto che gli atti impugnati all’atto della pronuncia avevano già esaurito i propri effetti.

Inoltre l’ A.U.S.L., a seguito della sentenza impugnata, con deliberazione n. 406/2013 ha disposto la revoca della trasformazione dell’incarico a tempo determinato in rapporto convenzionale a tempo indeterminato di cui alla deliberazione n. 94/2013.

3. La dr.ssa Rosaria Tosti si è costituita con atto depositato il 22 luglio 2013 contestando nel merito la domanda sospensiva presentata dalla dr.ssa Giovannelli, a conferma della sentenza impugnata per la parte del procedimento censurato dal T.A.R..

La stessa, con appello incidentale depositato il 4 ottobre 2013, ha chiesto invece la riforma di quella sentenza che ha disatteso il primo motivo del ricorso di primo grado, sottolineando di aver invece impugnato specificatamente anche gli atti che hanno travolto la prima graduatoria, conclusiva della procedura per soli titoli, e che l’ha vista collocata al primo posto.

Soggiunge che la nuova procedura avrebbe dovuto semmai svolgersi secondo le precedenti modalità, e cioè per titoli.

4. L’ A.U.S.L. di Rieti si è costituita con atto depositato il 15 luglio 2013 e con memoria depositata il 16 novembre 2013 ha replicato a sostegno dell’appello principale e della legittimità dell’operato dell’Amministrazione.

Eccepisce la tardività del ricorso di primo grado, notificato il 9 gennaio 2012, in quanto l’interessata era già a conoscenza in data 18 maggio 2011, a seguito di accesso, dell’esito delle prove del 29 settembre 2010, mentre la deliberazione n. 8/2010 del Comitato zonale si è limitata a prendere atto del verbale relativo a quella seduta, e le successive determinazioni, qui impugnate, sono da considerarsi atti meramente esecutivi.

Controdeduce, quindi, all’appello incidentale della dr.ssa Tosti, ribadendo l’inammissibilità, dichiarata dal T.A.R., delle censure rivolte avverso l’asserito stravolgimento della prima graduatoria nella considerazione che l’Amministrazione è dovuta intervenire per eliminare vizi della composizione della Commissione, adottare quindi norme regolamentari più puntuali e poi riprendere il procedimento concorsuale, in attuazione dell’articolo 22 del citato A.C.N..

5. Il SUMAI ASSOPROF- Sindacato unico medicina ambulatoriale italiana e professionalità dell’area sanitaria, con sede in Roma, ha proposto, con atto depositato il 10 ottobre 2013, intervento ad adiuvandumdell’appello principale.

In via preliminare specifica i titoli della propria legittimazione, da rilevarsi nel proprio statuto (tutela dei diritti professionali dei propri associati, con particolare riguardo al loro stato giuridico ed economico) e nella difesa dei principi del buon andamento e imparzialità della P.A. (art. 97 Cost.), della eguaglianza (art. 51 Cost.) e dell’obiettività delle procedure concorsuali.

6. La dottoressa Giovannelli, con memorie depositate il 15 novembre e il 10 dicembre 2013, ribadisce in sintesi i motivi dell’appello, sottolineando che la dr.ssa Tosti avrebbe indirizzato l’asserito difetto di trasparenza alla “combinazione” delle modalità operative e non specificatamente alla prova orale e al voto numerico, e che la stessa non avrebbe conseguito alcuno svantaggio dalle cennate operazioni.

Eccepisce la tardività dell’appello incidentale che è stato notificato il 4 ottobre 2013, e cioè 105 giorni dopo il 21 giugno 2013, data della notifica dell’appello principale.

7. La dr.ssa Tosti, con memoria depositata il 28 febbraio 2013, ribadisce i motivi dell’appello incidentale, che è stato presentato tempestivamente tenendo conto della sospensione estiva dei termini.

8. La causa, rinviata alla trattazione del merito nella camera di consiglio del 25 luglio 2013, all’udienza pubblica del 19 dicembre 2013 è stata trattenuta in decisione.

9. L’appello è infondato e la sentenza merita conferma per le considerazioni che seguono.

Occorre rammentare che una prima Commissione d’esame, a seguito dell’avviso di cui sopra, era pervenuta alla predisposizione di una graduatoria, basata sull’esame dei titoli prodotti dalle due partecipanti e che aveva collocato la dr.ssa Tosti al primo posto e la dr.ssa Giovannelli al secondo.

Senonchè il Comitato zonale dell’ A.U.S.L., essendo stati rilevati vizi nella composizione della Commissione in quanto non paritetica, congelava la graduatoria, revocava gli atti frattanto assunti e procedeva all’approvazione di un nuovo regolamento per il funzionamento delle Commissioni, ora paritetiche, e quindi stabiliva disposizioni e criteri per la nuova Commissione, per le prove e per l’individuazione dell’avente diritto all’incarico.

Tali atti non sono stati a suo tempo impugnati e sono quindi divenuti definitivi tanto da operarsi una “netta cesura rispetto a quelli della precedente fase selettiva”, come sottolineato dal T.A.R., che ha quindi rilevato la loro mancata impugnativa e l’assenza di contestazione di quegli atti in quella sede con conseguente inammissibilità del motivo di ricorso.

La sentenza va pertanto sul punto confermata con la conseguente infondatezza del motivo riproposto con l’appello incidentale e quindi della pretesa assegnazione dell’incarico.

Si condivide altresì la pronuncia del T.A.R. circa la tempestività del ricorso di primo grado, posto che è ben vero che la dr.ssa Tosti era a conoscenza del verbale del 29 settembre 2010 e che nessuna riserva era stata formulata all’atto di sostenere la prova orale, ma si ha riguardo ad atti e a fasi di carattere endoprocedimentale, pure in astratto pregiudizievoli, ma che hanno abbisognato anche di accesso e che solo con l’approvazione finale della graduatoria, conclusiva del procedimento, da parte dell’Amministrazione hanno trovato la loro formale definizione e provocato un pregiudizio concreto, immediato e diretto.

Il contenzioso si incentra quindi sostanzialmente sulle modalità operative delle prove pratica e orale oggetto di censura specifica da parte del T.A.R. che è condivisa dal Collegio, posto che quelle modalità, singolarmente e nel complesso, evidenziano sintomi di illegittimità.

La effettuazione “a porte chiuse” si collega invero a precedente determinazione della Commissione ed è, a quanto riferito, da connettersi all’intendimento di sottoporre i candidati alla stessa prova pratica e a formulare le stesse domande a ogni singolo concorrente nella prova orale, in modo da assicurare agli interessati la par condicio ed evitare possibili situazioni di vantaggio per taluno di loro.

Si premette che anche a questo riguardo la determinazione e l’effettuazione delle prove “a porte chiuse” attengono a fase infoprocedimentale della procedura che non obbliga chi abbia interesse a impugnare i relativi verbali, che sono resoconti delle operazioni svolte seduta per seduta senza peraltro alcuna valenza provvedimentale, ovvero a presentare riserve, posto che è la graduatoria finale che concreta il pregiudizio in effetti collegato all’asserita illegittima postergazione.

Ciò stante la finalità della par condicio, che sarebbe stata perseguita dall’Amministrazione, e quindi la particolare modalità di riservatezza adottata, con specifiche cautele anche di carattere logistico, non trovano alcuna giustificazione nella natura e nella durata dell’incarico, nel numero dei concorrenti (tre) e nel tipo delle prove, determinate ex novo, soprattutto dopo la revoca della intera prima procedura.

E’ ormai principio consolidato e seguito dalle PP.AA. in generale che le procedure comunque concorsuali debbano essere ispirate a regole di chiarezza e trasparenza e quindi di pubblicità tali da rendere ostensibili lo svolgimento delle varie fasi e soprattutto quelle che attengono a operazioni strettamente procedurali e che non comportino valutazioni esclusivamente di natura discrezionale.

Per cui non emergono oggettive e motivate ragioni per assicurare la par condicio facendo ricorso alle porte chiuse, all’entrata dei candidati uno alla volta e all’accompagnamento “coattivo” all’esterno da parte del segretario “garantendo l’impossibilità di comunicazione con gli altri candidati” (!).

Ciò, ripetesi, a discapito dei principi di pubblicità e trasparenza che avrebbero dovuto suggerire, anche allo stesso fine della asserita par condicio, altre modalità di svolgimento delle prove con altrettante garanzie.

Si concorda altresì con il T.A.R. circa il difetto motivazionale dei punteggi assegnati solo numericamente, posto che le caratteristiche dell’incarico e il numero dei concorrenti avrebbero

richiesto, come evidenziato da quel giudice, l’adozione di sia pure sintetici criteri di valutazione a monte dell’attribuzione dei punteggi stessi.

L’illegittimità delle prove pratica e orale travolge quindi la graduatoria finale e gli atti adottati in sua attuazione o comunque connessi, compreso il rinnovo dell’incarico, così obbligando l’Amministrazione alla sollecita rinnovazione di quelle prove con altre modalità e con diversa Commissione.

10. Ne consegue che l’appello principale va respinto e va confermata la sentenza impugnata, con la conseguente improcedibilità dell’appello incidentale per difetto di interesse.

Si ritiene che la particolarità della fattispecie induca a disporre la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello principale, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma la sentenza impugnata.

Dispone a carico dell’Amministrazione gli incombenti di cui in motivazione.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 19 dicembre 2013 e 22 gennaio 2014 con l'intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Dante D'Alessio, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)