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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale * del 2009, proposto da:

*

contro

Azienda Ospedaliera Monaldi, in persona del legale rappresentante pro-tempore;

Regione Campania, in persona del Presidente pro-tempore;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE V, n. 5013/2008, resa tra le parti, concernente corresponsione differenze retributive.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2014 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - Con ricorso notificato il 15 settembre 2000 e depositato in segreteria il 6 ottobre successivo, il ricorrente, dirigente medico di I livello di fascia A (ex “Aiuto”), ha proposto le domande di annullamento, accertamento e condanna relative alle differenze retributive per lo svolgimento delle superiori mansioni primariali.

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile ai sensi dell’articolo 69, comma 7, secondo periodo, del d.lgs. n. 165 del 2001 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche) il quale prevede che “Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data (30 giugno 1998) restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”.

Poiché la proposizione del ricorso, nel sistema della vocatio iudicis proprio della giustizia amministrativa, si completa con il deposito del ricorso notificato presso la segreteria del giudice adito (in mancanza di che non vi è pendenza del giudizio), il giudice di primo grado ha ritenuto che entro il suddetto termine, pena l’inammissibilità dell’azione, debba aversi non solo la notifica, ma anche il deposito del ricorso.

Nel caso in esame la notifica risale al 15 settembre 2000, ma il deposito è stato effettuato solo il 6 ottobre 2000.

2. - Con l’appello in esame si afferma che la notifica del ricorso è avvenuta tempestivamente entro il termine di decadenza, mentre è irrilevante la data dell’avvenuto deposito.

Nel merito, l’appellante ribadisce i contenuti del ricorso introduttivo.

3.- All’udienza del 10 aprile 2014, la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello é in parte fondato.

2. - Preliminarmente, in accoglimento del primo motivo di appello, va dichiarata l’ammissibilità del ricorso introduttivo.

La tesi sostenuta dall'appellante trova conforto nella giurisprudenza consolidata di questo Consiglio: sez. III, sent. 7 maggio 2012, n. 2619; 24 aprile 2013, n. 2325.

Ai sensi dell'art. 63, commi 1 e 4, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165, sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche amministrazioni, mentre, ai sensi dell'art. 69, comma 7, restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998, qualora siano state proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000.

Al fine della corretta discriminazione dei limiti temporali, deve farsi riferimento alla data di notifica dell'atto introduttivo di giudizio, e non a quella del successivo perfezionamento del rapporto processuale che si realizza con il deposito del ricorso, in quanto il richiamo contenuto nell'art. 45 comma 17, seconda parte, d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 (e poi nell'art. 69, comma 7, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165) alla data del 15 settembre 2000, deve considerarsi come termine di decadenza per la proponibilità della domanda giudiziale, e non come limite temporale della persistenza della giurisdizione.

3. - Nel merito, la retribuibilità delle mansioni primariali svolte dall’Aiuto più anziano, in applicazione dell'art. 29, D.P.R. n. 761 del 1979, è subordinata alla sussistenza di un posto in organico vacante e disponibile, non ricoperto, essendo, tra l’altro, irrilevante il difetto di un formale atto di incarico, dal momento che la funzione primariale è indefettibile e l'obbligo di sostituzione, in capo all'aiuto, deriva direttamente dall'art. 7, comma 5, del D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128 (Consiglio Stato, sez. V, 13 luglio 2010, n. 4521; Consiglio Stato, sez. V, 19 gennaio 2005, n. 89).

Inoltre, va precisato che la retribuibilità delle mansioni superiori non incontra il limite dei sei mesi previsto dall'art. 121, comma 7, D.P.R. 28 novembre 1990, n. 384, posto che quest'ultima previsione normativa si limita a vietarne il rinnovo alla scadenza del periodo massimo di sei mesi, ma non preclude il riconoscimento della spettanza delle differenze retributive quando l'Amministrazione, contravvenendo a tale divieto, rinnovi l'incarico o permetta la prosecuzione dell'espletamento delle mansioni superiori anche oltre il tempo massimo previsto (Consiglio Stato, sez. V, 14 aprile 2009, n. 2292; 20 maggio 2010, n. 3192; 29 marzo 2010, n. 1787, che, peraltro, evidenzia come il pagamento degli importi a titolo di svolgimento di mansioni superiori protrattosi oltre il periodo di sei mesi, potrebbe integrare un danno erariale).

Nella fattispecie, il dott. Raffaele Sessa, nominato aiuto con delibera n. 641/1981, anziano nel reparto di chirurgia toracica dell’ospedale Monaldi, veniva incaricato, con determina n. 512 del 2.4.1992, a firma del Direttore Sanitario f.f., delle funzioni primariali nel posto lasciato vacante dal Primario prof. R. Richeer, collocato in quiescenza.

L’incarico veniva prorogato sino al 16.1.1999 (epoca in cui veniva nominato il nuovo primario) con diverse successive determine dirigenziali ( n. 2665 del 3.12.1993 del Direttore sanitario, n. 113 del 23.2.1995 del Direttore generale; n. 1072 del 16.55.1996 del Direttore sanitario; n. 1129 del 27.5.1996 e n. 679 del 9.1.1998 a firma del Direttore generale - cfr. attestato del dirigente area personale del 17.12.1998).

Con Determina n. 880 del 30.10.1999, il dott. Sessa riceveva la somma di lire 80.941.492 per lo svolgimento delle mansioni primariali dall’1.1.1995 al 16.1.1999, in misura asseritamente inferiore a quella spettantegli di lire 136.544.858 e nulla riceveva a titolo di 13° mensilità, lavoro straordinario, interessi e rivalutazione per ritardato pagamento.

Va, pertanto, dichiarato il diritto dell’appellante al trattamento economico delle mansioni primariali svolte, secondo le tabelle contrattuali vigenti all’epoca della prestazione, per il periodo 1.1.1995 al 16.1.1999, in quanto per il periodo 12.4.1992 /31.12.1994 risulta che egli ha raggiunto un accordo transattivo con la Gestione Liquidatoria della ex USL n. 41 di Napoli (pag. 4 del ricorso introduttivo).

Tale differenza retributiva deve ricomprendere anche i ratei di tredicesima mensilità maturati nel periodo 1.1.1995/16.1.1999.

4. - Va respinta, invece, la domanda di retribuzione del lavoro straordinario per la considerazione che le eventuali eccedenze orarie effettuate dai dirigenti medici devono ritenersi finalizzate al raggiungimento degli obiettivi prefissati e remunerate dalla retribuzione di risultato, non essendo possibile operare alcuna distinzione tra il superamento dell’orario preordinato al raggiungimento dei risultati assegnati e quello imposto da esigenze di servizio (Cassazione civile, sez. lav., 4/06/2012

n. 895817; Cass. Sez. Un. 4.2009 n. 9196).

5. – Va, infine, condannata l’amministrazione al pagamento di interessi nella misura legale, con esclusione della rivalutazione monetaria, atteso il divieto di cumulo operante ai sensi degli artt.16, comma 6, L.30.12.1991, n.412, e 22, comma 36, L.23.12.1994, n.724, per i crediti retributivi tardivamente corrisposti. L’importo degli interessi deve essere portato in detrazione delle somme eventualmente spettanti a titolo di rivalutazione monetaria.

Per i ratei retributivi, pertanto, maturati successivamente al 30.12.1994 spettano solo gli interessi”.

6.- In conclusione, l’appello va accolto, nei limiti anzidetti.

6. – Le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti, in considerazione delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2014 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Michele Corradino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/08/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)