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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale **** del 2013, proposto da:

Giovinazzo Francesco, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Panuccio presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Sistina, 121;

contro

Comune di Palmi, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Grillea, con domicilio eletto presso l’avv. Gaetano Armao in Roma, via di Capo Le Case, 3; 

nei confronti di

Domenico Collura, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Grillea, con domicilio eletto presso l’avv. Gaetano Armao in Roma, via di Capo Le Case, 3; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CALABRIA, SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA, n. 386/2013, resa tra le parti, concernente copertura del posto di istruttore direttivo tecnico - categoria D posizione economica D3 mediante assegnazione di personale interno e non mediante scorrimento della graduatoria formata all’esito del concorso pubblico per titoli ed esami – risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Palmi e di Domenico Collura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti l’avv. Giuseppe Panuccio e l’avv. Ugo Cantelli su delega dell’avv. Giovanni Grillea;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- L’ingegnere Giovinazzo Francesco, con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, impugnava le delibere di giunta del Comune di Palmi n. 22 e 23 del 25 gennaio 2013, lamentando che con le suddette delibere, l’una recante il nuovo organigramma e funzionigramma e l’altra di assegnazione del personale in servizio alle strutture di massima dimensione e, in particolare, di assegnazione all’Area 7 “Lavori Pubblici” dell’architetto Domenico Collura, già in servizio all’Area 6, si fosse realizzata una illegittima violazione del suo diritto all’assunzione, in quanto collocato al secondo posto della graduatoria del concorso indetto dal Comune di Palmi per la copertura di un posto di istruttore direttivo o tecnico da destinare al servizio lavori pubblici.

2.- Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, con sentenza n. 386/2013 del 5 giugno 2013, dichiarava inammissibile il ricorso.

Secondo il TAR, la delibera di Giunta Municipale (GM) n. 22 del 2013 integrerebbe un atto generale di pianificazione delle risorse e di organizzazione delle competenze all’interno dell’ente, per cui non determinerebbe alcuna lesione alla sfera giuridica del ricorrente; ugualmente la delibera GM n. 23 del 2013, che realizzerebbe la distribuzione delle risorse umane già in servizio presso l’ente all’interno delle diverse strutture organizzative. L’unico atto effettivamente lesivo, ovvero il piano occupazionale approvato con la deliberazione n. 74 del 4 ottobre 2012, con il quale il Comune aveva previsto di non coprire mediante nuova assunzione nel triennio di riferimento il posto vacante di categoria D – profilo economico D3, non sarebbe stato impugnato.

Il TAR concludeva nel senso che tali circostanze evidenziavano la carenza di interesse del ricorrente, che non avrebbe potuto trarre alcun vantaggio dall’annullamento della deliberazione n. 23 del 2013, non potendo vantare alcuna pretesa all’assunzione mediante scorrimento della graduatoria.

3.- L’ingegnere Giovinazzo ha proposto appello avverso la suddetta sentenza di cui assume l’erroneità e l’illogicità e ne chiede la totale riforma, alla stregua dei seguenti motivi:

illegittimità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto il ricorrente carente di interesse;

error in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 91 del d. lgs. n. 267 del 2000; dell’art. 35, comma 5 ter,del d. lgs. n. 165 del 2000 e dell’art. 15, comma 7, del d.p.r. n. 487 del 9 maggio 1994, sussistendo l’obbligo dell’amministrazione allorché decida di coprire un posto vacante di utilizzare le graduatorie ancora valide ed efficaci;

illogicità della sentenza; eccesso di potere con riferimento alle considerazioni espresse sulle delibere di giunta comunale nn. 22 e 23 del 2013 ed erronea interpretazione della documentazione depositata in atti, essendo attribuita al soggetto collocato in graduatoria una posizione privilegiata e tutelata ai fini della copertura del posto vacante in organico, che sarebbe garantita indipendentemente dalle modalità con cui l’ente intenda procedere alla copertura del posto resosi vacante;

erroneità ed illogicità della sentenza appellata per travisamento dei fatti ed erronea valutazione degli effetti delle delibere di giunta comunale numeri 74 e 81 del 2012, recanti l’approvazione del piano occupazionale e la volontà di non coprire mediante nuova assunzione nel triennio di riferimento il posto vacante di istruttore direttivo tecnico di Categoria D – profilo economico D3, atteso che tale delibera avrebbe solamente dato atto della scopertura di un posto in pianta organica;

violazione e falsa applicazione dell’art. 2, comma 1, del d. lgs. n. 165 del 2001; degli articoli 31, 32 e 33 del Regolamento di Organizzazione degli uffici e dei servizi del Comune di Palmi; violazione dei requisiti richiesti dal bando di indizione del concorso n. 113 del 2009, in quanto il Comune avrebbe assegnato al posto vacante un soggetto privo dei requisiti richiesti dallo stesso Comune di Palmi per la copertura di quel posto, ovvero il possesso dell’abilitazione per l’iscrizione all’albo professionale dell’Ordine degli Ingegneri sezione A”;

illegittimità delle deliberazioni della giunta comunale numeri 22 e 23 del 25 gennaio 2013 per eccesso di potere per irragionevolezza, disparità di trattamento e per incongruenza degli atti impugnati perché l’assegnazione dell’architetto Collura alla direzione del settore dei Lavori Pubblici non rispetterebbe in nessun modo la necessaria correlazione tra l’effettivo carico di competenze e funzioni corrispondenti alla posizione da ricoprire e la professionalità del soggetto assegnato al posto, trattandosi di posto che richiederebbe, secondo i principi di buona amministrazione, la professionalità dell’ingegnere e non dell’architetto (titoli, peraltro, che in quanto conseguiti dopo il 31 dicembre 1925, non sarebbero equipollenti);

illegittimità dei provvedimenti impugnati ed eccesso di potere per mancanza di motivazione, non risultando le ragioni tecniche ed organizzative sottese alle scelte della p.a.;

violazione dell’art. 35, comma 4, del Regolamento di Organizzazione degli Uffici e dei Servizi, perché non sarebbe stato acquisito il parere del Responsabile dell’Area “Programmazione del Territorio” richiesto per i trasferimenti di personale tra le diverse aree;

illogicità della sentenza nella parte in cui ha disposto la condanna alle spese, trattandosi di questioni opinabili, per cui sarebbe stata corretta la compensazione delle spese di giudizio.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Palmi e l’architetto Domenico Collura che hanno chiesto il rigetto dell’appello perché infondato in fatto e diritto.

4.- Alla camera di consiglio del 5 novembre 2012, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il collegio si è riservato di decidere la causa con sentenza in forma semplificata e ne ha dato comunicazione alle parti.

5.- L’appello è infondato e va respinto.

5.1- Assume l’ingegnere Giovinazzo che erroneamente il TAR avrebbe ravvisato la sua carenza di interesse, trascurando di valutare che egli è collocato in una graduatoria ancora valida ed efficace (la graduatoria approvata con determinazione n. 12 del 18 gennaio 2010, di durata triennale ai sensi dell’art. 35, comma 5 ter, del d. lgv. 30 marzo 2001, n. 165, sarebbe stata prorogata al 30 giugno 2013 per effetto del combinato disposto del d.l. n. 216 del 9 dicembre 2011, convertito in l. 24 febbraio 2012, n. 14 e dell’art. 1, comma 388, l. 24 dicembre 2012, n. 228).

L’assunto dell’appellante non può essere condiviso.

Secondo l’appellante, il soggetto inserito, in quanto idoneo, nella graduatoria di merito di un concorso espletato dall’amministrazione, sarebbe titolare di un diritto pieno all’assunzione ove si verifichi nella vigenza di efficacia della graduatoria la vacanza di un posto di pari profilo professionale.

Invero l’operatività dell’istituto dello scorrimento della graduatoria e, di converso il diritto del soggetto in essa utilmente collocato all’assunzione, non sorge per effetto automatico della vacanza di un posto in organico di pari qualifica, ma è condizionato alla decisione dell’ente di coprire il posto attingendo alla graduatoria.

Ne consegue che, laddove, come nel caso in esame, l’ente abbia escluso la possibilità di nuove assunzioni (con la delibera n. 74 del 4 ottobre 2012 e n. 81 del 12 ottobre 2012, il Comune di Palmi approvava il piano occupazionale 2012 – 2014 senza nuove assunzioni), il diritto allo scorrimento della graduatoria, malgrado la vacanza di posto in organico, non può trovare tutela, prevalendo su di esso le diverse scelte di macrorganizzazione dell’ente.

In tal senso sono le conclusioni cui perviene l’Adunanza Plenaria n. 14 del 28 luglio 2011, impropriamente richiamata dal ricorrente, che subordina in sostanza l’operatività dell’istituto dello scorrimento della graduatoria all’ipotesi di disponibilità dei posti al momento dell’approvazione della graduatoria per il caso in cui i posti messi a concorso restino vacanti per rinuncia o decadenza dei vincitori, mantenendo ferma la facoltà dell’amministrazione di non procedere a nuove assunzioni sopperendo alle esigenze dell’ufficio con personale interno.

Sta di fatto che l’amministrazione di Palmi ha proceduto alla riorganizzazione degli uffici e alla riassegnazione e distribuzione del personale interno tra le varie strutture dell’ente, sicché mancano i presupposti per l’operatività dell’istituto dello scorrimento della graduatoria, che presuppone la volontà dell’amministrazione di coprire il posto vacante attingendo all’esterno.

A fronte di tale legittima scelta dell’amministrazione, non rileva che al soggetto collocato in graduatoria il legislatore abbia attribuito una posizione privilegiata e tutelata all’utilizzazione della graduatoria ai fini della copertura del posto vacante in organico.

Tale tutela opera, infatti, laddove l’ente, pur disponendo di graduatoria valida ed efficace, intenda procedere alla copertura del posto resosi vacante attingendo all’esterno e non già quando intenda coprire il posto mediante redistribuzione del personale già in servizio, ovvero a costo zero per l’amministrazione.

Orbene, la volontà del Comune di Palmi di non coprire mediante nuova assunzione nel triennio di riferimento il posto vacante di istruttore direttivo tecnico di Categoria D – profilo economico D3, risulta in maniera chiara dalle delibere di giunta comunale numeri 74 e 81 del 2012, recanti l’approvazione del piano occupazionale, sicché, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, la delibera n. 74 del 2012 costituiva un impedimento effettivo all’assunzione mediante scorrimento della graduatoria, avendo tale delibera dato atto della volontà di non coprire con nuove assunzioni il posto scoperto in pianta organica.

Era onere del ricorrente, pertanto, impugnare tale delibera che era effettivamente lesiva della posizione del ricorrente, essendo lo stesso collocato in una graduatoria in procinto di estinzione, sicché ogni rinvio della copertura del posto vacante non poteva che essere di per sé produttiva di danno.

A tal punto, appare evidente la correttezza del percorso motivazionale del giudice di primo grado, laddove rileva la carenza di interesse del ricorrente all’annullamento di atti, la cui rimozione non potrebbe arrecargli alcun vantaggio, attesa la volontà dell’ente di non assumere nuova spesa per la copertura del posto di cui trattasi, ma di utilizzare il personale già in servizio.

5.2- Quanto sin qui esposto conclude per la correttezza del decisum del giudice di primo grado, cui consegue la inammissibilità per carenza di interesse delle ulteriori censure con le quali l’appellante contesta anche nel merito la scelta dell’amministrazione di preporre l’architetto Collura alla direzione dell’ufficio Lavori Pubblici, malgrado la mancanza di specifica professionalità.

Trattasi, infatti, di valutazioni inidonee ad arrecare utilità al ricorrente, che non può aspirare all’assunzione, attesa la scelta dell’amministrazione di non procedere a nuove assunzioni.

Ugualmente non v’é interesse alle censure di violazione dell’art. 35, comma 4, del Regolamento di Organizzazione degli Uffici e dei Servizi, perché non sarebbe stato acquisito il parere del Responsabile dell’Area “Programmazione del Territorio” richiesto per i trasferimenti di personale tra le diverse aree.

In conclusione l’appello deve essere respinto.

Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Antonio Bianchi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)