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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale**** del 2010, proposto da:

Vincenzo Delmedico, Letizia Guida, rappresentati e difesi dall'avv. Fabio Ciani, con domicilio eletto presso il dott. Domenico Cardacino in Roma, via Ottaviano N.9 Int.9;

contro

Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Chiara Lonero Baldassarra, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Ciociola in Roma, via della Camilluccia n. 145; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE II n. 00041/2010, resa tra le parti, concernente rimozione opere eseguite in assenza di titolo abilitativo e ripristino stato dei luoghi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2013 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati Tempesta (per delega dell'avv. Ciani) e De Candia (per delega dell’avv. Lonero Baldassarra)

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I sigg.ri Delmedico Vincenzo e Guida Letizia, in qualità di comproprietari di un’unità immobiliare sita in Comune di Bari, località San Giorgio - Torre a Mare, in uno spazio tra via Della Marina e la statale 16 bis, cui si accede a mezzo di una strada privata denominata “Traversa 32”, di proprietà di tutti i frontisti, tra cui gli attuali appellanti, impugnavano innanzi al Tar della Puglia l’ordinanza dirigenziale n.182597 dell’8/7/2008 unitamente alla nota di comunicazione, recante l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi in relazione alla avvenuta installazione di due cancelli di ferro zincati apposti a delimitazione di detta strada privata e ritenuta effettuata sine titulo.

I predetti impugnavano altresì altri atti e provvedimenti considerati presupposti e comunque connessi alla suindicata ordinanza comunale, come il decreto di ingiunzione della capitaneria di Porto di Bari, nonché il provvedimento prot. n. 12880 del 19/4/2006 sempre della capitaneria di porto, il verbale di violazione urbanistico- edilizia e la nota prefettizia del 28/5/2009, e avverso tutti gli atti suindicati deducevano la sussistenza di alcuni profili di illegittimità, sostenendo, in concreto, la legittimità dell’avvenuta installazione dei cancelli, quanto meno di quello posizionato sul lato interno della strada privata.

L’adito Tribunale amministrativo con sentenza n.41/2010, resa in forma semplificata dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di interesse.

I sigg.ri Delmedico - Guida hanno impugnato tale decisum, ritenuto errato ed ingiusto.

A sostegno del proposto gravame gli appellanti assumono in primo luogo di essere titolari di un concreto interesse a contestare l’ordinanza di ripristino emessa dal Comune in quanto la loro è posta sul sito cui si accede a mezzo della predetta strada privata e tenuto conto che gli atti impugnati non sono stati loro comunicati, ma che degli stessi sono venuti a conoscenza solo a seguito della materiale rimozione dei manufatti in ferro di che trattasi.

Quanto al merito, ripropongono le censure già formulate in primo grado, costituite dal seguente motivo d’impugnazione: “violazione dell’art.1 legge n.10/77, art.4 legge n.47/85, art.4 comma 7 e 13 della legge n.493/93 modificato dall’art.2 comma 60 legge n.662/96, per non essere l’intervento in questione assoggettato a concessione edilizia. Violazione dell’art.37 del D.P.R. n.380/01: Violazione dei principi fondamentali vigenti in materia: eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza istruttoria, nella parte in cui l’Amministrazione ha erroneamente ritenuto che la posa in opera dei cancelli costituisca un abuso edilizio. Violazione dell’art.3 della legge n.241/90 nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, errore sui presupposti, contraddittorietà, perplessità, illogicità, sviamento”.

Si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Bari che ha contestato la fondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione.

All’udienza pubblica del 15 ottobre 2013 la causa viene introitata per la decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’impugnata sentenza debba essere riformata e che il proposto gravame in relazione alle censure ivi dedotte, sia meritevole di accoglimento sia pure nei sensi e limiti qui appresso indicati.

Il primo giudice ha dichiarato inammissibile il ricorso di prime cure sulla scorta di due rilievi così riassumibili:

a) gli atti comunali di contenuto ripristinatorio fanno espresso riferimento alla traversa n.34 e attengono quindi ad una strada diversa da quella su cui si affaccia la proprietà dei ricorrenti (la traversa 32);

b) i cancelli abusivi “risultano comunque essere stati rimossi verosimilmente in epoca antecedente alla proposizione del ricorso” e ciò comporterebbe l’assenza di un concreto interesse in capo ai sigg. Delmedico – Guida ad impugnare gli atti de quibus.

Ebbene, le argomentazioni utilizzate dal Tar si appalesano non idonee a sorreggere legittimamente una dichiarazione di inammissibilità e la relativa statuizione, in quanto errata, va conseguenetemente censurata.

Invero, quanto alla circostanza sub a) dai fatti di causa e dagli altri documenti versati in giudizio si evince agevolmente che l’indicazione di traversa 34 è frutto di un errore e che comunque la strada interessata dall’apposizione dei cancelli, quanto meno quello che è stato posizionato sul lato verso l’interno è la traversa 32 e cioè quella su cui si affaccia l’abitazione degli attuali appellanti.

Una conferma a quanto testè osservato appare evincibile dalla stessa difesa del resistente Comune di Bari laddove nell’atto di costituzione si ammette sostanzialmente che trattasi di un errore di indicazione l’aver riportato il numero 34 anzichè il 32 ed in ogni caso alcuna contestazione viene sollevata in ordine alla situazione di interesse vantata dai sigg.ri Delmedico - Guida in relazione alla posizione dei manufatti in ferro di che trattasi.

Relativamente poi all’altro aspetto di ritenuta inammissibilità di cui al punto sub b), l’elemento considerato dal Tar è del tutto ininfluente ai fini dell’ammissibilità del ricorso.

In primo luogo va precisato che gli attuali appellanti non risultano destinatari degli atti sanzionatori inviati ad altri proprietari frontisti e degli stessi provvedimenti hanno avuto contezza proprio in sede di rimozione dei cancelli o almeno, non risulta dimostrata una conoscenza anteriore da parte degli appellanti.

Ciò detto anche ai fini della infondatezza dell’eccezione di acquiescenza agli atti sollevata ex adverso dalla parte resistente, appare utile qui rilevare come nella fattispecie si discute della legittimità o meno dei provvedimenti con cui il Comune ha proceduto ad ordinare la rimozione di opere ritenute abusivamente realizzate e se così è non si può mettere in discussione la sussistenza di una posizione qualificata in capo agli attuali appellanti a contestare giudizialmente le determinazioni assunte dall’Amministrazione, sia sotto il profilo della legittimazione processuale sia sotto l’aspetto dell’interesse sostanziale di cui all’art.100 c.p.c. in relazione al fatto che i predetti hanno un concreto interesse a mantenere la installazione di cancelli sulla strada privata su cui affaccia l’immobile di loro proprietà.

E’ evidente allora che gli eventi successivi alla adozione degli atti sanzionatori, come l’avvenuta rimozione dei cancelli stessi sono del tutto irrilevanti rispetto all’oggetto della controversia a suo tempo instaurata e certamente non eliminano una posizione legittimante ab origine presente in capo agli appellanti.

Di qui la piena ammissibilità del ricorso di prime cure.

Superata la questione preliminare di proponibilità, l’appello nel merito va accolto sia pure nei seguenti sensi e limiti

Invero, a realizzare i due cancelli in ferro zincato per cui è causa fu a suo tempo uno dei proprietari lottizzanti, il sig. Rocco Masciopinto ed in relazione ad entrambi questi manufatti, il predetto ebbe a presentare, con nota protocollata al Comune di Bari in data 13 luglio 2000 comunicazione di inizio lavori con allegazione di atto di asseveramento.

Ora per il cancello posizionato a chiusura della strada privata sul lato avente sbocco su via della Marina, a confine con il demanio marittimo, la Capitaneria di Porto di Bari ebbe a rilevare la irregolarità della installazione del manufatto per l’assenza di nulla osta a realizzare una siffatta opera entro i trenta metri dal confine demaniale marittimo (art.55 cod. nav.) ordinando con provvedimento del 22 settembre 2001 la rimozione dell’opera stessa ritenuta abusiva, e successivamente la stessa Capitaneria sempre in ordine a tale cancello relazionava al Comune con nota prot. n.12880 dell’aprile del 2006 sulla impossibilità di accogliere una istanza di sanatoria.

Della installazione di tale cancello risulta perciò acclarata la illegittimità per contrasto con disposizioni di legge di tanto in sostanza dà atto l’Amministrazione nell’ordinare la rimozione dell’opus in questione.

Altra situazione di fatto e di diritto contrassegna invece l’altro cancello pure posizionato su detta strada, sito su l’altro lato, quello verso l’interno per il quale deve ritenersi valida la presentazione della denuncia di inizio attività fatta dal Masciopinto, che si atteggia quale atto di assenso di tipo concludente vuoi perché il Comune non ha nei tempi debiti contestato la legittimità di tale modulo procedimentale ai fini di impedire il silenzio-assenso che segue alla presentazione della comunicazione di inizio attività vuoi perché in ogni caso avrebbe dovuto, prima di ordinare la rimozione dell’opera procedere ad annullare eventualmente quanto in precedenze tacitamente assentito (e ciò non risulta avvenuto).

D’altra parte il regime urbanistico cui va assoggettata la realizzazione di tale tipo di manufatto (installazione di un cancello) è quello costituito dalla dichiarazione di inizio attività (Cons. Stato Sez. V 16/10/2002 n.5610; idem 19/6/2003 n.3652) trattandosi di opera che non comporta un trasformazione dei luoghi urbanisticamente rilevante e come tale non necessitante di concessione edilizia.

La difesa del Comune peraltro al riguardo alcunché contesta in ordine agli aspetti urbanistico-edilizi, limitandosi a richiamare per entrambi i cancelli il carattere abusivo degli stessi in ragione dell’assenza di nulla osta ai sensi dell’art.55 del codice della navigazione: ora tale circostanza “impeditiva” può valere solo per uno dei cancelli, quello posto a ridosso dell’area demaniale marittima e per il quale già aveva provveduto nei sensi della non legittimità la stessa Capitaneria di Porto, non certo per il cancello sito sul lato interno per il quale non è stata mai sollevata la questione dell’assenza del nulla osta, di talchè per tale secondo manufatto non si possono negare gli effetti “salvifici” derivanti dall’intervenuto assenso edilizio a seguito di D.I.A., mai posti nel nulla.

In forza delle suesposte considerazioni, l’appello deve essere accolto nei sensi e limiti sopra indicati con assorbimento di ogni altro motivo od eccezione in quanto ininfluente ai fini della presente decisione.

Si ravvisano nella fattispecie ragioni tali da giustificare la compensazione tra le parti delle spese e competenze del doppio grado del giudizio

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Compensa tra e parti le spese e competenze del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Riccardo Virgilio, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore

Oberdan Forlenza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)