Saturday 06 April 2013 09:19:17
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
Consiglio di Stato
Come ha evidenziato da tempo la giurisprudenza amministrativa (v. le decisioni nn. 4, 5 e 16 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato), l’ambito di applicazione delle norme in materia di accesso involge non solo l’attività puramente autoritativa, ma tutta l’attività funzionale alla cura degli interessi pubblici, inclusi gli atti di diritto privato, posti in essere dalle pubbliche amministrazioni o da soggetti privati, gestori di pubblici servizi. E’ noto che l’accesso ai documenti è stato introdotto “al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorirne lo svolgimento imparziale” (art. 22, comma 1, l.n. 241/1990) e dunque in attuazione del principio di rango costituzionale di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.). Il ‘diritto’ di accesso ai documenti amministrativi previsto dagli artt. 22 e 23 l. 7 agosto 1990, n. 241, la cui applicabilità riguarda non solo la pubblica amministrazione in senso stretto ma anche tutti i soggetti di diritto pubblico e di diritto privato, comprese le società commerciali (v., ad esempio, con riferimento alla società Poste Italiane s.p.a , Cons. Giust. Amm. Sic. 4 febbraio 2010, n. 108 e Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2010, n. 252), limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, è correlato non soltanto all’attività di diritto amministrativo, ma anche a quella di diritto privato posta in essere dai soggetti gestori di pubblici servizi che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio stesso, sia collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità (cfr. Cons. Stato, VI, 2 maggio 2012, n. 2516, e 26 gennaio 2006, n. 229). Soggetti legittimati passivi dell’istanza di accesso, ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. e) della legge n. 241 del 1990 sono le pubbliche amministrazioni intese come “Tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”: l’art. 1, comma 1 ter, della stessa legge prevede che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa, tra cui sono inclusi quelli della pubblicità e della trasparenza. L’ambito dei soggetti tenuti sul piano sostanziale al rispetto dei sopra citati art. 22 e ss. è stato tenuto bel presente dal legislatore delegato, in sede di redazione del codice del processo amministrativo, il cui art. 7, comma 2, stabilisce che “Per pubbliche amministrazioni ai fini del presente Codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”: i soggetti privati, gestori di un servizio pubblico (siano o meno essi concessionari in senso tecnico), per il fatto che sono a contatto col pubblico e con gli utenti, vanno qualificati come titolari di poteri pubblicistici nei casi previsti dalla legge, tra cui rientra quello dell’esame delle domande d’accesso, ai sensi degli artt. 22 ss. della legge n. 241 del 1990, che ha tenuto conto delle normative di settore che – sulla base dei princupi comunitari e costituzionali - consentono a soggetti privati di svolgere attività di natura imprenditoriale, caratterizzate dalla gestione di interessi pubblici e comunque superindividuali. Correlativamente i documenti ostensibili – come già rilevato dalla richiamata giurisprudenza della Adunanza Plenaria - devono concernere attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblica o privata della loro disciplina sostanziale. Soggetti legittimati all’accesso sono, ai sensi dell’art. 22 della legge citata, “i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso”. Il collegamento, ossia il rapporto di strumentalità, tra l’interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza deve essere inteso in senso ampio (col solo limite del non trasmodare in uno strumento surrettizio di sindacato generalizzato sull’attività del soggetto cui è rivolta), ossia nel senso che la documentazione richiesta deve costituire un mezzo potenzialmente utile alla tutela (non necessariamente giudiziale) della situazione giuridicamente rilevante, non richiedendosi che essa sia idonea a costituire strumento di prova diretta della lesione dell’interesse tutelato (in tema cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 24 aprile 2012, n. 7 e, fra le tante, Cons. Stato, Sez. III 13 gennaio 2012, n. 116; Sez. IV 30 agosto 2011, n. 4883; Sez. V, 14 maggio 2010, n. 2966); l’interesse all’accesso ha, inoltre, consistenza autonoma e va considerato in astratto, escludendosi che in relazione ai casi specifici competa all’amministrazione compiere apprezzamenti in ordine alla fondatezza della pretesa sostanziale sottostante e così alla fondatezza o all’ammissibilità delle eventuali domande giudiziali ipoteticamente proponibili dal soggetto che ha chiesto l’accesso documentale (v., per tutte, la già richiamata sentenza della Sezione n. 2516 del 2012). Impostati in tal modo i termini concettuali della questione, ne consegue l’infondatezza dell’odierno appello. La veste privatistica di Aeroporti Di Roma, così come l’addotta riconducibilità alla disciplina privatistica degli atti richiesti in ostensione, non sono di per sé sufficienti ad escludere l’obbligo di trasparenza e l’applicabilità della disciplina in tema di accesso. L’assunto dell’appellante della non afferenza di detta documentazione ad un tratto della sua azione di rilevanza pubblica non persuade, in quanto la sub concessione di aree all’interno dell’aeroporto – proprio perché costituisce un titolo legislativamente ammesso per attribuire la disponibilità e comunque l’utilizzo del sedime aeroportuale - è espressione di potere pubblicistico (mutuando la natura autoritativa della concessione che ne è il necessario antecedente), mentre non rilevano gli accenni alla non esclusività dell’utilizzo consentito ad Alitalia così come quelli al miglior perseguimento delle finalità della gestione aeroportuale, non venendo qui in discussione la legittimità degli atti di disposizione posti in essere da ADR e la scelta o i criteri di scelta di assegnazione di tali aree, ma unicamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio - da parte delle richiedenti operatrici del settore dell’handling - del diritto di conoscere il contenuto di tali atti, ossia le ‘condizioni’ giuridiche ed economiche dell’utilizzo delle aree aeroportuali sub concesse.
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