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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.

sul ricorso numero di registro generale*del 2014, proposto da:

Impresa Cagiano Geom. Francesco, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Sergio Cangelli, con domicilio eletto presso Salvatore Dettori in Roma, piazza Ss.Apostoli, n.66;

contro

Costruzioni Generali di Santo S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avvocato Fulvio Mastroviti, con domicilio eletto presso Andrea Botti in Roma, via Monte Santo N.25; Comune di San Ferdinando di Puglia, in persona del Sindaco pro tempore,rappresentato e difeso dall'avvocato Pietro Di Benedetto, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Cicerone, n. 28; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE I, n. 771/2014, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di "messa in sicurezza della viabilità e della orografia del quartiere di via sapienza e del quartiere a sud di Napoli"

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Costruzioni Generali di Santo Srl e di Comune di San Ferdinando di Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2014 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati Sergio Cangelli, Fulvio Mastroviti e Pietro Di Benedetto;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con il ricorso di primo grado n. 650 del 2014, proposto al TAR per la Puglia, la s.r.l. Costruzioni Generali Di Santo ha impugnato:

- la determinazione gestionale n. 146 del 14 aprile 2014, con cui è stata disposta in favore dell’impresa “Cagiano geom. Francesco” con sede in Foggia l’aggiudicazione definitiva dell’appalto concernente l’esecuzione dei lavori di “messa in sicurezza della viabilità e della orografia del quartiere di via Sapienza e del quartiere a sud di via Napoli - importo a base d’asta euro 613.906,25”;

- gli atti connessi ed in particolare l’atto di ammissione alla gara della soc. Cooperativa Muratori Pugliesi;

- l’atto che ha disposto l’esclusione dalla gara della medesima s.r.l. Di Santo, disposta con il verbale della Commissione di gara n. 1 dell’11 aprile 2014.

La società ricorrente ha altresì chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato ex art. 122 cod. proc. amm. ed ha chiesto di subentrare nell’esecuzione dello stesso ex art. 124 cod. proc. amm., nonché la condanna dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno ingiusto subito per effetto dell’esecuzione degli atti impugnati;

L’esclusione dalla gara della s.r.l. Costruzioni Generali Di Santo è stata disposta con il verbale n. 1 dell’11 aprile 2014, poiché essa ha presentato l’offerta con una percentuale di ribasso (32,973%) superiore rispetto alla soglia di esclusione (32,971%) determinata ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006;.

2. Con l’unico motivo del ricorso di primo grado, la medesima società ha contestato la mancata esclusione della controinteressata Cooperativa M.P., poiché il vicepresidente della Cooperativa, cui l’art. 31 dello statuto ha attribuito una funzione vicaria, non ha prodotto le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter), del d.lgs. n. 163 del 2006, ed ha dedotti che – qualora fosse stata disposta la doverosa estromissione della Cooperativa – vi sarebbe stata una diversa determinazione della soglia di anomalia, che non avrebbe comportato la sua esclusione.

3. Il TAR per la Puglia, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto la sola domanda impugnatoria proposta dalla ricorrente, rilevando che il vicepresidente della Cooperativa C.M.P. - in forza della chiara previsione di cui all’art. 31, comma 3, dello statuto – avrebbe dovuto rendere la dichiarazione prevista dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006.

4. Con l’appello in esame, l’originaria aggiudicataria ‘impresa Cagiano Geom. Francesco’ ha lamentato l’erroneità della sentenza di prime cure, deducendo che:

a) il comma 2 e 3 dell’art. 31 dello statuto della soc. coop. C.M.P. andrebbero letti in stretta correlazione, secondo i criteri interpretativi di cui agli artt. 1362 e 1363 c.c., sicché il medesimo comma 2 prevedrebbe la necessità di un’autorizzazione del consiglio di amministrazione per la delega dei poteri, mentre il comma 3 prevedrebbe invece la sostituzione da parte del vicepresidente solo in relazione alle mansioni e non ai poteri del presidente (e a riprova di ciò militerebbero la dichiarazione del presidente della soc. coop. C.M.P. e la circostanza che in banca sia stata depositata la firma del solo presidente della medesima cooperativa);

b) per un indirizzo sostanzialistico, in assenza di cause di impedimento non si potrebbe comunque procedere all’esclusione di tale società.

5. Ritiene il Collegio che l’interpretazione proposta dall’odierna appellante non risulta condivisibile, in quanto l’art. 31 dello statuto della soc. coop. C.M.P. attribuisce in via ordinaria i poteri di rappresentanza al presidente, prevedendo la possibilità per quest’ultimo di delegarli al vice presidente solo ove vi sia la previa autorizzazione da parte del consiglio di amministrazione, con la sola eccezione dell’impedimento del presidente, che abilita il vice presidente ad operare pienamente al suo posto, senza necessità di tale autorizzazione.

Inoltre, il primo Giudice ha fatto corretta applicazione dei principi giurisprudenziali espressi da questo Consiglio, per i quali ,in sede di gara di appalto, le dichiarazioni previste dall'art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, devono essere rese con riguardo anche al vice presidente della società partecipante che, in base allo statuto, sia titolare degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al presidente in caso di sua assenza od impedimento (Cons. St., sez. V, 15 luglio 2013, n. 3814; Id., 8 novembre 2012, n. 2319; Sez. III, 30 gennaio 2012, n. 447).

6. Infine, non risulta fondata la tesi sostenuta dall’appellante circa l’insussistenza di ragioni da porre a base della esclusione dalla gara della soc. coop. C.M.P. (per l’assenza concreta di cause di impedimento previste dal menzionato art. 38), poiché l’obbligo di disporre l’esclusione – anche sulla base delle non contestate previsioni del bando di gara - discende direttamente dalla mancata dichiarazione.

7. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto. La condanna al pagamento delle spese del secondo grado del giudizio è liquidata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna Impresa Cagiano Geom. Francesco al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) in favore di entrambe le appellate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 agosto 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/08/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)