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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale **** del 2007, proposto da:

Guglielmo Castelli, rappresentato e difeso dagli avv.ti Fausto Galeotti e Goffredo Gobbi, e presso lo studio del secondo elettivamente domiciliato in Roma, alla via Maria Cristina n. 8, per mandato a margine dell'appello;

contro

Sarol Immobiliare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita nel giudizio d'appello; 

nei confronti di

Comune di Gandino, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito nel giudizio di primo grado e nel giudizio d'appello; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, n. 1586 del 19 dicembre 2006, notificata il 19 maggio 2007, resa tra le parti, con cui, previa riunione dei ricorsi in primo grado, e respinto il ricorso n.r. 132/2002, in accoglimento del ricorso n.r. 1486/2005 sono stati annullati il permesso di costruire m. 280/2004 n. 9490/20 04 di prot., rilasciato il 12 luglio 2005, e l'autorizzazione idrogeologica rilasciata l'8 giugno 2005, relativi alla realizzazione di nuova pavimentazione di accesso carrabile e pedonale, con compensazione delle spese del giudizio di primo grado

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2013 il Cons. Leonardo Spagnoletti e udito l'avv. Petretti, per delega dell'avv. Gobbi, per l'appellante;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Elio e Guglielmo Castelli, proprietari di fabbricato ad uso abitativo in località Monte Farno del Comune di Gandino, ubicato su lotto intercluso fruente di servitù di passaggio pedonale e carrabile su striscia del fondo rustico appartenente a Sarol Immobiliare S.r.l., hanno chiesto e ottenuto il rilascio di permesso di costruire e di autorizzazione idrogeologica per la realizzazione di una nuova pavimentazione dell'accesso.

Con il ricorso in primo grado n.r. 1486/2005 la Sarol Immobiliare (che con precedente ricorso n.r. 132/2002 aveva impugnato concessione edilizia in sanatoria, rilasciata sempre ai signori Castelli, relativa alla sostituzione di cancello in ferro prospiciente il proprio terreno) ha impugnato i suddetti provvedimenti.

Con la sentenza n. 1586 del 19 dicembre 2006 il T.A.R. per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, riuniti i due ricorsi, e respinto il primo, ha accolto il secondo, annullando il permesso di costruire m. 280/2004 n. 9490/20 04 di prot., rilasciato il 12 luglio 2005, e l'autorizzazione idrogeologica rilasciata l'8 giugno 2005.

Il giudice amministrativo lombardo, disattesa eccezione d'irricevibilità per tardività dell'impugnazione degli atti gravati, e disattese altre censure, ha ritenuto che l'Amministrazione comunale avrebbe dovuto darsi carico di più approfondita istruttoria in ordine alla consistenza del diritto di servitù, ossia del titolo in base al quale è stato richiesto il permesso di costruire, teso a verificare se esso consentisse attività edificatoria, anche attesa l'opposizione procedimentale del proprietario del fondo servente, e che l'autorizzazione idrogeologica, in forza dei principi generali, richiedesse adeguata motivazione, laddove essa "...non reca invece alcuna motivazione di compatibilità...con le esigenze di protezione del contesto ambientale tutelato, al quale apporta deroga...".

Con appello notificato il 13-17 luglio 2007 e depositato il 25 settembre 2007, Elio e Guglielmo Castelli hanno impugnato la sentenza deducendo, in sintesi, i seguenti motivi:

A) Motivazione incongrua e illogica quanto al rigetto dell'eccezione di irricevibilità, perché anche dal solo inizio delle opere doveva e poteva desumersi la conoscenza piena dei titoli edilizi, e quindi il ricorso in primo grado, notificato il 10 novembre 2005 era tardivo.

B) Motivazione illogica e incongrua quanto al merito e falsa applicazione dell'art. 11 del d.P.R. n. 380/2001, degli artt. 1063, 1064, 1067 e 1069 cod. civ.,, nonché dell'art. 3 della legge n. 241/1990, dell'art. 7 del r.d. n. 3267/1923 e dell'art. 25 della l.r. n. 8/1976, perché, quanto al permesso di costruire, esso è rilasciato salvi i diritti dei terzi, e non può esigersi dall'Amministrazione Comunale altro che una verifica estrinseca dell'esistenza del titolo posto a suo fondamento, nella specie la titolarità, in se incontestata e documentata, della servitù di passaggio carrabile e pedonale, rimanendo questione afferente alla tutela del diritto soggettivo del proprietario del fondo servente quella concernente i suoi limiti e l'eventuale violazione del divieto di innovazioni se e in quanto gravose; quanto all'autorizzazione idrogeologica poi, essa, a differenza dell'autorizzazione paesistico-ambientale, i cui principi richiama in modo inconferente la sentenza, non richiede alcuna specifica motivazione positiva, essendo sufficiente la verifica della compatibilità dell'opera con il vincolo.

Con decreto presidenziale n. 1528 dell'11 giugno 2012 il giudizio è stato dichiarato estinto per rinuncia al ricorso.

Con ordinanza n, 1039 del 19 febbraio 2013 è stata accolta l'opposizione presentata da Guglielmo Castelli, dandosi atto che la rinuncia all'appello era stata formulata dal solo Elio Castelli.

Con memoria difensiva depositata ilo 26 settembre 2013 l'appellante ha ulteriormente illustrato i dedotti motivi.

All'udienza pubblica del 29 ottobre 2013, infine, l'appello è stato deciso e riservato per la decisione.

2.) L'appello in epigrafe deve essere accolto, in relazione alla fondatezza del secondo motivo, mentre deve escludersi quella del primo, in carenza di prova dell'effettiva piena conoscenza dei provvedimenti impugnati sin dal 26 luglio 2005, secondo quanto esattamente argomentato sul punto dal giudice di primo grado.

In sede di rilascio del permesso di costruire l'amministrazione non è tenuta a svolgere complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità dell'immobile,ovvero a ricercare le limitazioni negoziali al diritto di costruire (cfr. Cons. Stato. Sez. IV, 8 giugno 2011 n. 3508 e 10 dicembre 2007, n. 6332), e in specie, verificata l'esistenza di un titolo (in se incontestato) costitutivo di servitù di passaggio carrabile e pedonale a favore del fondo dominante, e come tale idoneo a legittimare la domanda di permesso di costruire (principio affatto pacifico secondo giurisprudenza risalente: cfr. Cons. Stato, Sez. IV 16 marzo 1984 n. 141) non è tenuta ad operare approfondimenti in ordine alle modalità di esercizio dello jus in re aliena, al fine di valutare se le opere edilizie, finalizzate all'esercizio della servitù, modificative e/o sostitutive di altre opere preesistenti, costituiscano innovazioni più o meno gravose, e quindi escluse ai sensi degli artt. 1065 e 1069 cod. civ., tenuto conto che il permesso è rilasciato con salvezza dei diritti dei terzi, con la connessa facoltà del proprietario del fondo servente di agire dinanzi alla competente autorità giurisdizionale ordinaria per far dichiarare l'illiceità delle nuove e più gravose modalità di esercizio, ai sensi dell'art. 1079 cod. civ.

Quanto all'autorizzazione rilasciata ai sensi dell'art. 25 commi 1 e 4 della l.r. 5 aprile 1976, n. 8 (che assoggetta all'autorizzazione di cui all'art. 7 del r.d.l. 30 dicembre 1923, n. 3267 "... qualsiasi attività che comunque comporti un mutamento di destinazione ovvero trasformazione nell'uso dei boschi e nei terreni sottoposti a vincolo idrogeologico.."), essa non poteva che limitarsi alla verifica della compatibilità dei lavori con il vincolo, ossia all'accertamento che essi non incidessero in senso negativo sul regime idraulico, e non richiedeva quindi, a differenza di quanto opinato dal primo giudice, alcuna "...motivazione di compatibilità...con le esigenze di protezione del contesto ambientale tutelato, al quale apporta deroga...".

In conclusione, l'appello deve essere accolto, e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere rigettato il ricorso proposto in primo grado.

In relazione alla peculiarità e relativa novità delle questioni esaminate sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese e onorari del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione IV così provvede sull'appello in epigrafe n.r. 7401 del 2007:

1) accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza T.A.R. per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, n. 1586 del 19 dicembre 2006, rigetta il ricorso proposto in primo grado per l'annullamento del permesso di costruire m. 280/2004 n. 9490/20 04 di prot., rilasciato il 12 luglio 2005, e dell'autorizzazione idrogeologica rilasciata l'8 giugno 2005;

2) dichiara compensate per intero tra le parti le spese ed onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Nicola Russo, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)