Banca Dati G.A.R.I.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale ****del 2010, proposto da:

Amedea Bavassano, rappresentato e difeso dagli avv. Giovanni Di Gioia, Lorenzo Acquarone, Giovanni Acquarone, con domicilio eletto presso Giovanni Di Gioia in Roma, piazza Mazzini, 27;

contro

Sacco Antonio, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Inglese, Paola Chirulli, Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Paola Chirulli in Roma, via Emilia, 88; 

nei confronti di

Comune Di Sori; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA - GENOVA: SEZIONE I n. 03566/2009, resa tra le parti, concernente permesso di costruzione in sanatoria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sacco Antonio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2013 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Lorenzo Acquarone e Paola Chirulli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Si deve premettere che:

-- in aderenza ad un preesistente edificio di sua proprietà, l’appellante sig.ra Bavassano aveva realizzato una veranda abusiva che era stata condonata dal Comune di Sori con concessione in sanatoria n. 258 del 25 marzo 1995;

-- alla predetta appellante, in data 6 agosto 2001 n. 1146, veniva rilasciata un’autorizzazione edilizia per la “riqualificazione della veranda” “esclusivamente ai fini e agli effetti della legge 29/6/1939 n. 1497”;

-- i lavori venivano invece realizzati in difformità dal progetto approvato con un ampliamento delle dimensioni e della volumetria autorizzata;

-- la CEI, a seguito di specifico sopralluogo, nella seduta 18.3.2003, esprimeva parere contrario al rilascio della concessione in sanatoria per contrasto con le n.t.a. in data 15 marzo 2003;

-- in esito all’ordinanza 29 agosto 2003 con cui il Comune di Sori ingiungeva la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, la sig.ra Bavassano presentava in data 13 settembre 2003 una nuova istanza di sanatoria proponendo la riduzione della volumetria del manufatto in esito alla quale, a seguito del parere positivo della CEI dell’8 ottobre 2003, veniva rilasciato il permesso in sanatoria n. 38 del 24/9/2004.

Con il presente gravame la sig.ra Bavassano impugna la sentenza del TAR Liguria, nella parte in cui, su ricorso del vicino confinante, ha annullato rispettivamente: il predetto permesso in sanatoria; l’autorizzazione paesistico ambientale 13/2/2004 n. 9/04 ai sensi dell’art. 151 del d.lgs. 490/1999, ed il parere espresso dalla Commissione edilizia comunale nella seduta del 16/12/2003 (ric. n. 152/2005).

L’appello, con tre rubriche di gravame, lamenta l'erroneità della sentenza del Tar per l’inesatta qualificazione del provvedimento n. 1146 del 6 agosto 2001 e del permesso di sanatoria n. 38/2004 sotto diversi profili.

Si è costituito in giudizio il controinteressato Sacco il quale con memoria difensiva, un separato ricorso incidentale, una nota conclusiva ed un’ulteriore replica finale: in linea preliminare ha eccepito l'inammissibilità dell'appello per la mancata impugnazione degli atti presupposti al provvedimento n. 38/2004 per violazione della distanza tra pareti finestrate edifici antistanti di cui al terzo motivo del ricorso di primo grado; nel merito ha sottolineato l'infondatezza delle tesi avversarie ed insistito sui motivi del ricorso incidentale.

Con memoria per la discussione ed ulteriori due note di replica, la difesa dell'appellante ha sottolineato le proprie argomentazioni ed insistito per l'accoglimento dell'appello e la contestuale reiezione del ricorso incidentale.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

L’appello va respinto.

___1.§. In via preliminare può prescindersi dall'esame delle eccezioni di inammissibilità introdotte dalla difesa dell'appellato in ragione dell'infondatezza nel merito del ricorso.

___2.§. La decisione impugnata è affidata alle considerazioni per cui:

-- non sarebbe stato rilasciato“ … per la veranda in questione alcun titolo edilizio, l’unico titolo con cui ci si deve confrontare è il condono 23 marzo 1995 n. 258..” per cui “…”erroneamente il Comune ha preso in considerazione l’autorizzazione edilizia 6 agosto 2001 n. 1146 per dedurre la riconducibilità delle opere oggetto di richiesta di sanatoria al genus della ristrutturazione edilizia e per imporre prescrizioni tali da ricondurle a quanto con lo stesso autorizzato…”.

-- “in relazione al manufatto condonato, quello attualmente esistente configura una nuova costruzione e non una mera ristrutturazione. Infatti l’attuale manufatto risulta dall’abbattimento del precedente in legno e vetro e nella sua sostituzione con una struttura in laterizio e cemento. Inoltre risulta abbassato il piano di calpestio con conseguente aumento di volume”.

--“.. essendo mutata sagoma e volumetria della veranda, l’intervento deve ritenersi di nuova costruzione. Le n.t.a. del PRG di Sori escludono l’ammissibilità di nuove costruzioni nella zona in questione. L’immobile, infatti, è ubicato nella zona BSP e la relativa disciplina ammette la ristrutturazione edilizia, anche con totale sostituzione dell’organismo edilizio preesistente, ma vieta la nuova edificazione di qualsiasi tipo atteso che la zona è considerata satura (art. 4.4 delle n.t.a del PRG di Sori…)”;

--“non essendo consentita la nuova edificazione, neppure poteva essere concessa la sanatoria, né tantomeno potevano essere ordinate dal Comune prescrizioni volte a ricondurre l’opera realizzata alla volumetria originaria…” e si doveva assicurare il “..rispetto delle distanze previste per le nuove costruzioni,… solo la ristrutturazione, e quindi la ricostruzione con la stessa sagoma complessiva e volumetria consente di sottrarsi all’obbligo del rispetto delle distanze che, essendo previsto dal d.m. 1444/1968 costituisce norma di carattere pubblicistico che vincola le amministrazioni…”;

-- l’autorizzazione “edilizia 6 agosto 2001 n. 1146 non costituisce titolo edilizio, pertanto, nessun interesse aveva il ricorrente ad impugnarla, né alcuna inammissibilità dell’odierno gravame può derivare da tale omessa impugnazione…”

___2.§.1. Con il primo motivo l'appellante assume l'erroneità dell'affermazione per cui il provvedimento n. 1146/2001 sarebbe stata solamente una mera autorizzazione paesaggistica. Il Tar avrebbe omesso di considerare i rilievi giuridici e fattuali opposti in primo grado dall'appellante. Il provvedimento sarebbe stato in realtà un permesso edilizio in quanto:

-- l’interessata aveva inoltrato una richiesta di "concessione edilizia per poter effettuare alcune opere di ristrutturazione edilizia della veranda esistente in aderenza al mio fabbricato";

-- gli elaborati progettuali sarebbero stati sottoscritti dal Sindaco in corrispondenza del timbro di approvazione apposto da parte della commissione edilizia integrata in esito alla seduta del 10 aprile 2001;

-- la signora Bavassano aveva corrisposto al Comune di Sori la somma di £ 2.272.098 per oneri di urbanizzazione e di costruzione.

In presenza di un parere favorevole della Commissione Edilizia Integrata, erroneamente la sentenza avrebbe affermato che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha abbandonato la teoria della concessione edilizia implicita. Nel precedente citato dal TAR n. 3605/2005 la 5ª Sezione del Consiglio di Stato avrebbe invece affermato esattamente il contrario.

L'atto in questione andava qualificato come permesso edilizio per cui sarebbero venuti del tutto meno gli argomenti sviluppati dal primo giudice relativamente all'asserita illegittimità della concessione in sanatoria n. 38/2004 e alla conseguente natura di nuova edificazione edilizia dell'intervento autorizzato.

L’assunto non convince.

In primo luogo, come la Sezione ha costantemente affermato -- a differenza del previgente ordinamento ove vigeva il principio di libertà delle forme della licenza edilizia – con l'entrata in vigore della L. 28 gennaio 1977 n. 10 non è più consentita l’equiparazione della comunicazione del parere favorevole della Commissione Edilizia Comunale al provvedimento edilizio, in quanto quest’ultimo non è sostituibile dall’avviso del parere (cfr. Consiglio Stato sez. IV 30 giugno 2005 n. 3608, Consiglio Stato sez. IV 30 giugno 2005 n. 359; Consiglio Stato sez. IV 22 febbraio 1999 n. 209: Consiglio Stato sez. VI 09 ottobre 1998 n. 1368

Pertanto la mera comunicazione del parere favorevole espresso dalla commissione edilizia comunale, anche se accompagnata dall’importo degli oneri da versare, non può avere, né formalmente e né sostanzialmente, il valore provvedimentale di un atto di assentimento del permesso edilizio richiesto, ma, semmai, solo di un mero atto informativo dell’esaurirsi di una fase subprocedimentale (cfr. Consiglio di Stato sez. V 20 aprile 2000 n. 2424; Consiglio Stato sez. V 29 luglio 2003 n. 4325; Consiglio Stato sez. V 07 aprile 1989 n. 193; Consiglio Stato sez. VI 09 ottobre 1998 n. 1368)

Nel caso di specie, tale comunicazione ha, peraltro, reso nota non già la volontà della p.a. di rilasciare un permesso edilizio, bensì la conformità -- ma solo sotto il profilo paesaggistico – di un progetto concernente un immobile sito in zona vincolata. Esattamente il TAR ha dunque valorizzato il riferimento alla dicitura per cui ” la presente autorizzazione è rilasciata esclusivamente ai fini ed agli effetti della L. n.29.6.1939 n. 1497, come sostituita dal D.lgs 23.12.1999 n.490”.

A fronte di una tale inequivoca delimitazione del contenuto giuridico del provvedimento, non possono comunque avere alcun rilievo quelli che, nel sistema precedente, costituivano gli elementi di carattere , in ogni caso, suppletivo ai fini della qualificazione dell’atto come permesso edilizio.

Peraltro la firma del Sindaco, in corrispondenza del timbro di approvazione della CEI, non poteva avere alcun rilievo in quanto, per effetto del mutato quadro normativo delle competenze del Sindaco e della dirigenza degli enti locali -- di cui alla L. n. 142/1990 prima e del T.U. di cui al d.lgs. n. 267/2000 e s.m.i. poi -- è venuta meno da tempo ogni competenza del primo in materia edilizia. Rientrano infatti nella esclusiva sfera di competenza del dirigente tutti i provvedimenti di gestione amministrativa in materia edilizia e urbanistica, nessuno escluso (ivi compresi quelli di cui alla l. n. 47/1985). Analogamente inconferente ai presenti fini è anche il pagamento degli oneri, in quanto trattasi di atto normalmente prodromico all’emissione del provvedimento definitivo.

E’ dunque evidente che l’autorizzazione paesaggistica 6 agosto 2001 n. 1146, rilasciata ai sensi “della L. n.29.6.1939 n. 1497, come sostituita dal D.lgs 23.12.1999 n.490”, non poteva essere considerata il provvedimento conclusivo dell’iter procedimentale avviato, e quindi non poteva in nessun caso in via interpretativa qualificare arbitrariamente l’atto come provvedimento edilizio definitivo sulla richiesta di sanatoria della veranda abusivamente ampliata.

___2.§.2. Con un secondo motivo si rileva l'erroneità della qualificazione come “nuova costruzione” dell'intervento assentito con il permesso in sanatoria n. 38/2004 che -- ad esclusione dell'abbassamento del piano di calpestio di 20 cm non ammissibile -- si sarebbe solo risolto nel miglioramento delle condizioni ambientali e nell'adeguamento del manufatto secondo caratteristiche tipologiche coerenti con il contesto. Tuttavia il TAR non avrebbe tenuto conto che l'articolo 4. 4.1 delle NTA consentirebbe anche interventi sul patrimonio edilizio esistente di “ristrutturazione edilizia” anche con totale sostituzione dell'organismo edilizio preesistente.

Per cui la riscontrata difformità tra progetto e normativa di riferimento era stata superata in sede di rilascio del permesso in sanatoria dall'espressa prescrizione, posta quale condizione del titolo abilitativo, relativa all'eliminazione dell'abbassamento del piano di calpestio di 20 cm, che peraltro era stata ottemperata dall'appellante.

L’assunto va respinto.

Come esattamente rilevato anche dall’appellato, il provvedimento n.38/2004, facendo capziosamente rinvio all’autorizzazione paesaggistica n. 1146/2001, finiva per autorizzare indebitamente una volumetria diversa -- e comunque superiore – a quella condonata nel 1995.

L’appellante avrebbe al più potuto procedere alla sostituzione del precedente manufatto in legno e vetro con una struttura in laterizio del tutto identica, ma non poteva far luogo ad un ulteriore ampliamento. In definitiva, il provvedimento di sanatoria del 1995 costituisce tuttora il limite dimensionale per la ristrutturazione o la ricostruzione della veranda.

In illo tempore non poteva peraltro nemmeno applicarsi la c. d. “ristrutturazione pesante” (cioè con demolizione e ricostruzione) sia perché la relativa disciplina è stata introdotta successivamente ai provvedimenti annullati e sia perché in tali casi può procedersi solo considerando l’intero fabbricato.

Esattamente il TAR ha concluso che l’intervento di ampliamento così realizzato finiva per integrare una “nuova costruzione” anche ai fini delle distanze. Il D.M. n. 1444 del 2.4.1968, non ammette infatti eccezioni in quanto, essendo stato emanato su delega dell'art. 41 quinquies della L. 17.8.1942, n. 1150 (inserito dall’art. 17 della L. 6.8.1967 n. 765), ha efficacia e valore di legge, sicché sono comunque inderogabili le sue disposizioni in tema di limiti di densità edilizia, di altezza e di distanza tra i fabbricati (cfr. Cassazione civile, Sez. II 14 marzo 2012 n. 4076).

___2.§.3. La sentenza gravata sarebbe risultata affetta anche da un ulteriore profilo di erroneità laddove, al fine di valutare la portata dell'asserita sanatoria, muove in via esclusiva dal precedente atto riabilitativo n. 1146/2001, tralasciando di considerare invece come dovuto l'antecedente condono della veranda risalente al 1995. Invece il permesso in sanatoria n 38/2004 non avrebbe mai richiamato il titolo del 2001, facendo esclusivo e ripetuto riferimento a quello del 1995.

Il TAR erroneamente avrebbe affermato che l'unico parametro di riferimento era costituito dal provvedimento di condono del 1995, sulla base del quale l'ente locale ha assentito la sostituzione del preesistente manufatto in legno e vetro con una struttura di laterizi e cemento, mentre avrebbe dovuto ammettere la totale sostituzione. Il provvedimento del 2004 dovrebbe essere esclusivamente considerato come relativo ad una ristrutturazione edilizia. Se fosse stato rilevante il condono della 1995, il Primo Giudice avrebbe dovuto ritenere legittima la sanatoria del 2004 relativa ad interventi di miglioria riguardanti la veranda regolarizzata in precedenza.

Anche tale assunto va respinto.

Deve infatti rilevarsi che esattamente il TAR ha preso a riferimento la sanatoria del 1995, per affermare che la ricostruzione in ampliamento della veranda finiva per integrare una “nuova costruzione” per l’ambito volumetrico e dimensionale. Quella in esame è una classica ipotesi di “abuso progressivo”, in quanto il volume realizzato dall’appellante ex-novo, oggetto della richiesta di condono del 2004, era in ogni caso superiore sia al condono del 1995 e sia alla stessa istanza di permesso paesaggistico del 2001.

La ricostruzione poteva essere consentita solo riportando identicamente i volumi, la sagoma e gli ingombri edilizi come definiti dal condono del 1995, per cui illegittimamente il Comune di Sori ha positivamente autorizzato come intervento di “mera ristrutturazione” quella che era una costruzione ex novo della veranda secondo parametri volumetrici di molto superiore ai limiti inderogabilmente individuati dal titolo del 1995 (ma al riguardo si rinvia anche la punto che precede).

___3.§. In conclusione l’appello è infondato e deve essere respinto.

La sentenza appellata merita in conseguenza integrale conferma.

Le spese tuttavia, in relazione alla peculiarità della situazione, possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

___1. Respinge l'appello, come in epigrafe proposto,

___2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2013 con l'intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il **/12/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)