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N. 01888/2016REG.PROV.COLL. N. 01522/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA ex artt. 38 e 60 Cod. proc. amm. contro Carmela Cinzia Garofalo, rappresentata e difesa dall’avvocato Bernardo Marasco, con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13; nei confronti di Giuseppe Cervarolo; per la riforma della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO, SEZIONE II, n. 175/2016, resa tra le parti, concernente una procedura selettiva di affidamento dell’incarico temporaneo di responsabile del settore tecnico del Comune di Torano Castello Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio di Carmela Cinzia Garofalo; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Spataro e Bernardo Marasco; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 Cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. L’ing. Carmela Cinzia Garofalo impugnava davanti al Tribunale amministrativo per la Calabria – sede di Catanzaro gli atti della procedura selettiva per il conferimento dell’incarico temporaneo di responsabile del settore tecnico - ufficio lavori pubblici, pianificazione urbanistica, edilizia e urbanistica del Comune di Torano Castello, da quest’ultimo indetta ai sensi dell’art. 110 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, con avviso approvato dalla giunta municipale (delibera n. 51 del 27 giugno 2014), ed all’esito della quale l’incarico veniva affidato all’ing. Giuseppe Cervarolo (decreto sindacale del 4 agosto 2014, prot. n. 4534). 2. Dopo avere dichiarato improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso ed il primo atto di motivi aggiunti, con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva l’ultimo atto di motivi aggiunti dell’ing. Garofalo, indirizzato al decreto n. 3 del 24 giugno 2015. Con questo provvedimento il sindaco del Comune resistente, dopo la seconda sospensiva accordata dal giudice di primo grado (ordinanza cautelare 12 giugno 2015, n. 234) aveva convalidato il proprio precedente decreto n. 2 del 10 febbraio 2015, a sua volta emesso dopo la prima sospensiva (ordinanza cautelare 16 gennaio 2015, n. 7), confermando nuovamente l’affidamento dell’incarico all’ing. Ceravolo. Il Tribunale amministrativo giudicava tuttavia carente di motivazione l’atto di convalida, perché privo della necessaria valutazione comparativa con il curriculum professionale della ricorrente. 3. Questa statuizione è impugnata dal Comune di Torano Castello con il presente appello, nel quale è anche riproposta l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. 4. Resiste al mezzo l’originaria ricorrente. DIRITTO 1. Preliminare è l’esame della questione di giurisdizione (cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 3 giugno 2010, n. 11), riproposta dal Comune di Torano Castello nel primo motivo d’appello. La questione deve essere risolta con l’affermazione della potestas iudicandi del giudice ordinario sulla presente controversia, dovendosi dunque accogliere il motivo. 2. Dopo la c.d. privatizzazione del pubblico impiego, la convergente giurisprudenza della Corte di Cassazione e di questo Consiglio di Stato interpretano la riserva di giurisdizione amministrativa sulle «procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni» prevista dall’art. 63 (Controversie relative ai rapporti di lavoro), comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nel senso che essa è applicabile alle procedure selettive, comunque denominate, aperte ai soggetti in possesso di predeterminati requisiti soggettivi e caratterizzate da concorrenzialità fra i partecipanti alla selezione, destinate poi a concludersi con la formazione di una graduatoria di merito (Cass., SS.UU., 3 febbraio 2014, n. 2290, 16 aprile 2007, n. 8950; ord. 27 febbraio 2008, n. 5078 e 28 novembre 2005, n. 25042, 8 novembre 2005, n. 21593, 27 gennaio 2004, n. 1478, 15 maggio 2003, n. 7621; Cons. Stato, III, 16 dicembre 2015, n. 5693; V, 1 ottobre 2015, n. 4599, 31 agosto 2015, n. 4039). Per contro, laddove la scelta rivesta carattere non meramente competitivo, ancorché all’esito di una valutazione comparativa di una rosa di candidati, anche esterni all’amministrazione, sulla base di curricula a tal fine esaminati, la selezione non acquista natura di procedura concorsuale ai sensi del citato art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001 e la giurisdizione sulle relative controversie rientra in quella residuale del giudice ordinario. Infatti, a parte il carattere temporaneo dell’incarico (che lo differenzia da uno stabile rapporto di lavoro dipendente, cui testualmente si riferisce il ricordato art. 63), va rilevato che in questo caso la valutazione svolta dall’amministrazione è di idoneità e di rispondenza del profilo professionale emergente dal singolo curriculum rispetto alle esigenze funzionali del posto da ricoprire. La comparazione non viene in altri termini svolta sulla base di prove episodiche di capacità o di titoli oggettivi e di tipo predeterminato, ma è relativa al profilo complessivo del singolo aspirante ed è di tipo globale: pertanto è estranea alla fattispecie, di stretta interpretazione, della procedura concorsuale, cui la norma suddetta riferisce l’eccezione alla giurisdizione ordinaria. 3. Ciò premesso, il caso oggetto del presente giudizio rientra pacificamente in quest’ultima evenienza. Infatti, nell’avviso pubblico oggetto di controversia il Comune di Torano Castello ha manifestato la volontà di selezionare un soggetto cui affidare l’incarico temporaneo di preposto al proprio settore tecnico all’esito di una «valutazione complessiva del curriculum di ciascun candidato, eventualmente seguita dall’effettuazione di un colloquio», specificando che tale valutazione globale sarebbe consistita nell’apprezzare l’«idoneità» degli aspiranti, vale a dire il possesso «della professionalità necessaria a ricoprire l’incarico», sulla base dello «spessore culturale e formativo, nonché delle esperienze lavorative e/o professionali» (cfr. l’avviso pubblico, al § intitolato “valutazione”). Quindi, il medesimo avviso non prevede che tale valutazione debba essere svolta mediante prove del momento o titoli pregressi e che debba essere espressa attraverso una graduatoria finale. 4. In contrario a quanto finora rilevato non possono essere condivise le argomentazioni svolte sul punto dall’originaria ricorrente e del Tribunale amministrativo. Innanzitutto, il già richiamato art. 110 (Incarichi a contratto) d.lgs. n. 267 del 2000, nella versione attualmente vigente (cioè dopo l’art. 11, comma 1, lett. a), d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114), ed in base alla quale è stata indetta la procedura selettiva in contestazione, non prevede che i posti di responsabili dei servizi o di qualifica dirigenziale degli enti locali “a contratto” debbano essere coperti mediante un concorso pubblico secondo i caratteri propri di questo modello procedimentale per la selezione di personale dipendente delle pubbliche amministrazioni, bensì mediante «selezione pubblica volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico», come avvenuto nel caso di specie. Con questa speciale previsione vengono bilanciate le esigenze di accertamento imparziale dei requisiti attitudinali e di capacità necessari a ricoprire l’incarico di vertice dell’amministrazione, con l’esigenza, consustanziale agli incarichi temporanei di carattere apicale di cui all’art. 110 stesso, di ricerca di professionalità specifiche per la posizione da ricoprire per un tempo limitato. Alla luce del rilievo ora svolto, non appare conferente il richiamo alla giurisprudenza costituzionale operato dall’odierna appellata (pag. 8 della memoria costitutiva). In particolare, la sentenza Corte cost., 23 aprile 2013, n. 73 dichiara l’illegittimità costituzionale di una legge regionale che consentiva il mantenimento in servizio a tempo determinato, fino all’espletamento di procedure di reclutamento per la copertura dei posti vacanti, di personale illegittimamente assunto in ruolo in assenza di selezione concorsuale aperta all’esterno. 5. Tantomeno rileva la restante giurisprudenza costituzionale citata dall’ing. Garofalo, affermativa dell’obbligo del pubblico concorso per l’accesso ai pubblici impieghi. Vale infatti considerare che le ragioni del principio generale del pubblico concorso dell’art. 97 Cost. non appaiono contraddette dalla speciale procedura in questione, per quanto estranea all’ambito proprio delle procedure concorsuali di cui si è detto. A parte infatti che lo stesso attuale art. 97, quarto comma, Cost. fa salvi dal concorso «i casi stabiliti dalla legge», va rilevato che i caratteri costitutivi della garanzia costituzionale del concorso - la parità di opportunità e di condizioni degli aspiranti, l’imparzialità e la pubblicità delle operazioni, la professionalità dei criteri di selezione - non sono negati dalla descritta fattispecie dell’art. 110 d.lgs. n. 267 del 2000. Vi si ispirano infatti gli stessi elementi di specialità che contraddistinguono gli incarichi dirigenziali a tempo degli enti locali, per i quali il più volte citato art. 110 d.lgs. n. 267 del 2000 richiede una selezione pubblica, aperta cioè «ai soggetti interessati», e che il Comune di Torano Castello ha concretamente effettuato senza, a quanto emerge, contrastare i predetti restanti caratteri. Pertanto, non appare condivisibile l’assunto dell’originaria ricorrente secondo cui la selezione del soggetto cui conferire l’incarico sarebbe avvenuta intuitu personae, vale a dire in modo personalistico e fiduciario. Le doglianze svolte sul punto non sono comunque rilevanti ai fini della questione di giurisdizione, dal momento che essa va invece risolta in base ai consolidati principi espressi dalla Corte di Cassazione e da questo Consiglio di Stato nelle pronunce sopra richiamate. 6. In accoglimento dell’assorbente primo motivo d’appello la sentenza di primo grado deve pertanto essere riformata, dovendosi dichiarare inammissibili il ricorso ed in motivi aggiunti dell’ing. Carmela Cinzia Garofalo, per difetto di giurisdizione amministrativa. Inoltre, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11, comma 1, Cod. proc. amm. il giudice ordinario viene indicato quale «giudice nazionale» fornito di giurisdizione sulla presente controversia, davanti al quale la domanda potrà essere riproposta secondo il meccanismo di translatio di cui allo stesso art. 11, comma 3. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti in ragione della particolarità della questione controversa. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara inammissibili il ricorso ed i motivi aggiunti dell’ing. Carmela Cinzia Garofalo, indicando ai sensi dell’art. 11 cod. proc. amm. il giudice ordinario quale giudice fornito di giurisdizione sulla presente controversia. Compensa integralmente le spese del doppio grado di giudizio. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente Salvatore Cacace, Consigliere Claudio Contessa, Consigliere Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/05/2016 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) |
