N. 00941/2015REG.PROV.COLL.

N. 06881/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6881 del 2013, proposto dalla Marottoli Costruzioni e Servizi Srl in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Gaetano Esposito e Claudio De Portu, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via Flaminia, 354;

contro

Geos Consorzio Imprese Riunite in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Manzi, Andrea Reggio D’Aci e Francesco D’Ancona, con domicilio eletto presso il primo in Roma, Via Federico Confalonieri 5; Amiacque Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I n. 1776/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio globale di interventi di manutenzione e costruzione reti, allacciamenti e infrastrutture varie del servizio idrico integrato:

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Geos Consorzio Imprese Riunite;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2015 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Claudio De Portu, Andrea Manzi e Andrea Reggio D'Aci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso proposto dinanzi al TAR della Lombardia e rubricato al n. 136 R.G., GEOS Consorzio Imprese Riunite aveva impugnato il provvedimento con il quale Amiacque S.r.l., gestore della rete idrica dei comuni dell’hinterland milanese, aveva aggiudicato alla Marottoli Costruzioni e Servizi Srl tramite gara svolta secondo il criterio del massimo ribasso, l’appalto avente ad oggetto il servizio globale per interventi di manutenzione e costruzioni di reti, allacciamenti ed infrastrutture varie del servizio idrico integrato per il comune di Assago ed altri – zona 11.

Il bando di gara sul servizio globale da affidare specificava che l’importo complessivo dell’appalto (quantificato in € 3.800.000,00) era da suddividere in € 2.810.250,00 per i servizi e in € 989.750,00 per i lavori.

La GEOS Consorzio Imprese Riunite deduceva l’illegittimità degli atti impugnati, in quanto la società aggiudicataria non avrebbe dimostrato di possedere il pur specificato requisito di capacità tecnica previsto dal bando e dal capitolato speciale d’appalto a pena di esclusione, ovvero di avere eseguito “servizi uguali” a quelli richiesti nel triennio 2008-2009-2010, per un importo minimo, “relativo esclusivamente ai servizi”, pari a quello posto a base di gara per i servizi stessi.

La ricorrente aveva evidenziato che la documentazione prodotta dalla controinteressata per dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica richiesto riportava per alcuni contratti l’intero importo, pur trattandosi di contratti ancora in corso e stipulati in date antecedenti il sopraddetto triennio; altri contratti avrebbero riguardato singoli settori della materia e non servizi globali; ancora i principali contratti avrebbero riguardato esclusivamente prestazioni di lavori e non di servizi; l’attestazione proveniente dall’Acquedotto Lucano, prodotta dall’aggiudicataria al fine di provare il possesso del requisito tecnico richiesto, sarebbe stata carente nei suoi elementi essenziali, in quanto non redatta in termini di certezza e sottoscritta da un Direttore tecnico asseritamente sprovvisto di cariche societarie di rappresentanza all’interno dell’ente di riferimento.

Si era costituiva l’impresa aggiudicataria la quale aveva proposto ricorso incidentale, sostenendo i seguenti motivi:

1.La ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in quanto sia il consorzio Geos, in veste di mandatario/capogruppo dell’ATI costituenda, sia la mandante CPL Concordia, sarebbero risultate prive della certificazione OHSAS 18001 richiesta, a pena di esclusione, dal punto 9) del bando di gara;

2.Il ricorso principale sarebbe inammissibile per difetto di legittimazione attiva della Geos, in quanto questa avrebbe impugnato l’aggiudicazione solo in proprio e non anche quale mandataria della citata ATI.

Si era costituita anche AMIACQUE S.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso principale.

A seguito dell’udienza pubblica del 7 novembre 2012, il Collegio aveva ritenuto di disporre una verificazione, incaricando il Provveditorato regionale alle Opere Pubbliche per la Lombardia di accertare “se l’Impresa Marottoli Costruzioni e servizi s.r.l. ” avesse “dimostrato, mediante la documentazione presentata in gara, di aver eseguito servizi uguali a quelli richiesti dal bando nel triennio 2008-2009-2010 per un importo minimo relativo esclusivamente ai servizi pari a quello a base di gara”.

Depositata la relazione del verificatore, la causa passava, infine, in decisione all’udienza pubblica del 26 giugno 2013.

Con sentenza n. 1776 del 10 luglio 2013 il TAR della Lombardia respingeva dapprima il ricorso incidentale, in primo luogo perché il requisito richiesto al punto 9) del bando di gara (certificazione OHSAS 18001) era posseduto nell’ambito del consorzio Geos tanto dalla mandante CEA, quanto dalla consorziata esecutrice (Pituello Impianti), dunque non vi era alcuna irregolarità, potendo tale certificazione essere prodotta dal raggruppamento concorrente nel suo complesso; in secondo luogo la proposizione del ricorso da parte della sola mandataria Geos della costituenda ATI non pregiudicano alcunché, essendo quest’ultima titolare di legittimazione ed interesse autonomi alla decisione del ricorso in questione.

Con la stessa sentenza il TAR accoglieva il ricorso principale, affermando in linea generale che dal capitolato speciale di appalto si poteva desumere la sussistenza di cinque sub-categorie con diverse incidenze degli importi dei lavori (parte per la categoria OG6 e parte per la categoria OG3) e dei servizi; questi ultimi avrebbero costituito circa il 74% del valore complessivo del servizio globale; ora il requisito di capacità tecnica era riferito esclusivamente ai servizi resi nel triennio antecedente e quindi doveva essere pari ad €. 2.810.250,00, ossia quel 74% prima indicato.

I servizi eseguiti nel triennio 2008-2010 a seguito della stipulazione di sette contratti di appalto con l’Acquedotto Lucano documentavano, a parere del verificatore incaricato, la sussistenza del requisito della prestazione di servizi pari a quelli richiesti nel bando per il triennio 2008-2010, ma il giudice di primo grado riteneva di non poter condividere del tutto la qualificazione operata dallo stesso verificatore con riferimento ai due contratti di maggior valore indicati, con l’impossibilità di ricondurre una serie di prestazioni relative a detti contratti ai servizi indicati nell’allegato II del D. Lgs. n. 163 del 2006, in quanto le stesse prestazioni risultavano conformi alla definizione di “appalto pubblico di lavoro” di cui all’art. 3, comma 7 del d.lgs. n. 163/2006.

Né la ripartizione contenuta nella lex specialis di gara tra attività previste come lavori e attività previste come servizi poteva essere modificata se non da parte della stazione appaltante, né la Marottoli aveva incidentalmente impugnato le clausole del capitolato speciale di appalto che avevano stabilito la ripartizione interna del valore di servizi e lavori da eseguire, per cui non vi era alcuna irragionevolezza sindacabile nel requisito tecnico richiesto e conseguentemente la Marottoli andava esclusa dalla procedura.

Con appello in Consiglio di Stato, notificato il 16 settembre 2013, la Marottoli Costruzioni e Servizi Srl impugnava la sentenza in questione, sostenendo il fraintendimento da parte della stessa sentenza del possesso in capo all’ATI ricorrente principale della certificazione OHSAS 18001, poiché il Consorzio Geos mandatario era privo di tale certificazione di qualità anche perché la consorziata Impresa Pituello aveva prodotto in gara la propria, non rilasciata da un ente accreditato Sincert/Accredia ed in conclusione l’unica associata in possesso della medesima era la mandante CEA, partecipe dell’appalto per una quota pari al 20%; dovendosi trattare di appalto di servizi, in ossequio all’art. 35 del codice degli appalti la certificazione doveva essere posseduta da tutte le consorziate deputate all’esecuzione dell’appalto oltre a quanto stabilito dal bando che la richiedeva tanto per la mandataria quanto per le mandanti; in secondo luogo ha agito davanti al TAR il solo Consorzio Geos e non le mandanti, quindi non si comprende come il giudice di primo grado abbia ritenuto una pronuncia favorevole estensibile a queste ultime; in terzo luogo, quanto al ricorso principale, il giudice di primo grado avrebbe dovuto rilevare, come del resto fatto per un ricorso “gemello”, che i requisiti tecnici di partecipazione avrebbero dovuto essere verificati secondo un criterio sostanzialistico, ossia vagliando nei fatti le prestazioni eseguite dalla Marottoli, come del resto operato dal verificatore e ciò per rendersi conto che i lavori di manutenzione e di ripristino delle funzionalità delle reti di acquedotto e di fognatura e di allacciamento degli impianti fognari erano del tutto assimilabili alle prestazioni di servizio come intesi e precisati dalla legge di gara. Il contratto definito misto per consuetudine aveva ad oggetto esclusivamente servizi relativi alle funzionalità delle reti di acquedotti e non valevano quindi le improbabili distinzioni in termini di percentuali tra “lavori e “servizi”, come del resto già riconosciuto dallo stesso TAR della Lombardia nella sentenza n. 1977/2013, che vedeva in controversia l’attuale appellante ed era del tutto sovrapponibile al caso ora in esame.

L’appellante concludeva per il rigetto del ricorso principale di primo grado e l’accoglimento del ricorso incidentale, il tutto con vittoria di spese.

Si è costituito in giudizio il Consorzio Imprese Riunite Geos, sostenendo l’infondatezza dell’appello e chiedendo il rigetto.

All’odierna udienza del 10 febbraio 2015 la causa è passata in decisione.

La prima censura, concernente l’assenza in capo al Consorzio Geos della certificazione OHSAS 18001, sollevata in primo grado tramite ricorso incidentale dall’attuale appellante Marottoli Costruzioni e Servizi, appare destituita di fondamento.

Se il punto 9) del bando di gara – che non è stato oggetto di impugnazione - ha previsto che la suddetta certificazione potesse essere prodotta “in caso di a.t.i. dal raggruppamento nel suo complesso ossia sia dalla capogruppo che dalle società mandanti”, quindi cumulativamente, la certificazione in parola rilasciata da Sincert/Accredia alla mandante CEA, partecipe dell’appalto per una quota pari al 20%, appare soddisfacente ai fini delle condizioni prescritte dalla legge di gara.

Altresì infondata è la seconda censura - secondo motivo di ricorso incidentale di primo grado proposto dalla Marottoli - riguardante il ricorso proposto davanti al TAR della Lombardia dal solo Consorzio Geos in proprio e non quale mandatario di a.t.i.

Questa Sezione ha già avuto modo di affermare che la legittimazione dell’impresa ad impugnare gli atti di una procedura di affidamento alla quale ha partecipato in qualità di mandante di a.t.i. “discende dai comuni principi della nostra legislazione in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono”.

Questa regola di diritto è stata espressa dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza n. 2155 del 15 aprile n. 2010), in relazione ad un’analoga eccezione formulata, in quel caso come quello ora in esame, nei confronti dell’impresa mandataria.

E’ infatti indubbio che l’ipotetico accoglimento di un ricorso proposto da un solo componente di costituenda a.t.i. potrebbe condurre all’accertamento del diritto al subentro nel contratto e che di tale accertamento potrebbero certamente giovarsi anche le altre imprese, nel caso presente le ditte mandanti, visto l’effetto di inammissibilità del ricorso di primo grado che si verrebbe a determinare (Cons. Stato, V, 26 novembre 2013 n. 5604).

Dunque non vi è ragione per discostarsi dalle analoghe conclusioni raggiunte dalla sentenza impugnata.

Deve infine essere affrontata la terza censura, tema sostanziale del ricorso principale di primo grado proposto dal Consorzio Geos e risolto dal TAR riconoscendo le ragioni di quest’ultimo circa l’insufficienza dei requisiti tecnici in capo all’originario aggiudicatario Marottoli Costruzioni e Servizi, non avendo quest’ultimo prestato i servizi sufficienti per qualificarsi nella gara di appalto, in quanto i contratti allegati dalla Marottoli ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti riguardavano lavori e non già tanto servizi, costituenti il 74% delle prestazioni oggetto dell’affidamento in controversia.

L’appellante si duole che le opere di manutenzione e di ripristino delle funzionalità delle reti di acquedotto e di fognatura e di allacciamento degli impianti fognari indicate nei contratti di appalto di importo maggiore (sub 1 e sub 2) erano del tutto assimilabili alle prestazioni di servizi in un’ottica sostanzialistica di qualificazione delle attività immateriali svolte da Marottoli Costruzioni e Servizi per l’Acquedotto Lucano.

Il Collegio non trova sufficienti ragioni per superare le affermazioni del giudice di primo grado.

I contratti di maggior peso stipulati con l’Acquedotto Lucano concernono il primo “lavori di manutenzione di ripristino della funzionalità delle reti di acquedotto di fognatura, nonché della messa in sicurezza delle stesse” per un importo di €. 1.660.472,23 ed il secondo “lavori di allacciamento degli impianti idrici e fognari per un importo di €. 1.053.771,71. Lo stesso verificatore incaricato dal giudice di primo grado ha ritenuto di qualificare tali contratti alla stregua di lavori riguardanti la categoria generale OG6 “acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere irrigazioni e di evacuazione”, dunque interventi di costruzione, manutenzione e ristrutturazione della rete al fine di consentire l’attuazione del servizio idrico integrato; ma se il fine ultimo è quello di garantire un servizio, le prestazioni ora indicate non possono che essere inquadrate come lavori, così come descritto dal verificatore che ha fornito la categoria generale di appartenenza, appunto la OG6, quella relativa agli appalti di opere pubbliche idrauliche; a fronte di un inquadramento normativo di questa serie di interventi, non può rientrare nei poteri del giudice amministrativo l’utilizzo di criteri “sostanzialistici” per definire altrimenti le prestazioni di manutenzione e ristrutturazione della rete acquedottistica e fognaria: è evidente che, in presenza di definizione da parte dell’ordinamento, una loro modificazione in sede giurisdizionale altro non sarebbe che una pronuncia avvenuta in patente carenza di potere.

Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere respinto.

Spese come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio in favore di Geos Consorzio Imprese Riunite, liquidandole in complessivi €. 4.000,00 (quattromila/00) oltre agli accessori di legge, mentre non vi è luogo a pronuncia nei confronti di Amiacque S.r.l., vista la sua mancata costituzione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Vito Poli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)