N. 05792/2015REG.PROV.COLL.

N. 04906/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4906 del 2014, proposto da:
Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è legalmente domiciliato;

contro

Simone Perillo, rappresentato e difeso dall'avv. Lucio Iannotta, presso il cui studio in Roma, via Cola di Rienzo, n. 111, è elettivamente domiciliato;
Diego Sola, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Caretti, Riccardo Tagliaferri e Iacopo Tozzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Pecorilla in Roma, via della Scrofa n. 64;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I BIS, n. 02801/2014, resa tra le parti, concernente concorso per la nomina di n. 2 tenenti in S.P.E. del ruolo normale del corpo sanitario dell'esercito - medici veterinari.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati.

Visto l'atto di costituzione in giudizio del dr. Simone Perillo.

Visto il ricorso incidentale proposto dal dr. Diego Sola.

Viste le memorie difensive.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2015 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati Iannotta e Caretti e l'avvocato dello Stato Fedeli.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il dr. Simone Perillo, laureato in veterinaria, ha partecipato al concorso per il reclutamento di un tenete in servizio permanete effettivo (SPE) nel ruolo normale del Copro Sanitario dell’Esercito, per l’anno 2011, riservato ai laureati in medicina veterinaria, classificandosi al secondo posto.

Per l’anno 2012 il Ministero della Difesa ha indetto un omologo concorso a due posti di tenente in SPE per laureati in medicina veterinaria.

Il dr. Perillo ha presentato domanda di partecipazione al detto concorso, ma ha, contestualmente, impugnato davanti al TAR Lazio – Roma, il bando con cui lo stesso è stato indetto e la presupposta nota 3685/RESTAV/05.02.11/01 in data 6/8/2012 dello Stato Maggiore dell’Esercito.

Il TAR adito ha accolto il gravame, annullando, per l’effetto, l’impugnato bando, in relazione ad uno dei due posti messi a concorso.

La decisione si basa sulla ravvisata genericità della motivazione addotta dall’amministrazione a sostegno della scelta di indire un nuovo concorso, invece che procedere allo scorrimento della precedente graduatoria.

Avverso la sentenza ha proposto appello il Ministero della Difesa.

Per resistere al ricorso si è costituito in giudizio il dr. Perillo.

Ha proposto appello incidentale il dr. Diego Sola, vincitore del concorso per l’anno 2012 e pregiudicato dalla sentenza di primo grado.

Le parti appellate hanno, poi, più ampiamente illustrato le proprie tesi con ulteriori memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 24/11/2015 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

In via pregiudiziale occorre esaminare l’eccezione con cui l’appellato dr. Perillo, deduce l’inammissibilità dell’appello principale e di quello incidentale, per l’asserita mancanza di specifiche censure nei confronti della sentenza gravata.

L’eccezione è palesemente infondata atteso che, contrariamente a quanto sostenuto dal dr. Perillo, i due appelli muovono puntuali critiche alla sentenza, come emerge dalla semplice analisi del loro contenuto.

Con un’ulteriore eccezione il dr. Perillo deduce che l’impugnazione incidentale sarebbe inammissibile, in quanto la mancata assunzione del dr. Sola, non sarebbe dipesa in via diretta dalla sentenza impugnata, ma dalla circostanza che quest’ultimo è stato superato nella graduatoria dal secondo classificato, in quanto primo dei riservatari.

Nemmeno questa eccezione coglie nel segno.

Ed invero, è del tutto evidente, che il parziale annullamento del bando disposto con l’impugnata sentenza, con la conseguente sottrazione di uno dei due posti messi a concorso, si ripercuote, pregiudicandole irrimediabilmente, sulle aspettative di assunzione in servizio del dr. Sola, in quanto, come risulta dalle incontestate affermazioni di quest’ultimo, l’unico posto rimasto disponibile è stato assegnato, al secondo classificato quale riservatario.

Le due impugnazioni possono, dunque, essere esaminate nel merito.

Con un unico motivo di gravame, sostanzialmente identico, il Ministero della Difesa e il dr. Sola, deducono che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, il reclutamento del personale militare sarebbe regolato da una disciplina sua propria (contenuta nel D. Lgs. 15/3/2010 n. 66 “Codice dell’ordinamento militare”), diversa da quella vigente per tutte le altre pubbliche amministrazioni, che darebbe prevalenza all’assunzione tramite concorso, rispetto a quella mediante scorrimento delle graduatorie.

Nel caso di specie, inoltre, l’amministrazione avrebbe, anche, esplicitato le ragioni che l’hanno indotta a non procedere allo scorrimento della precedente graduatoria e a preferire l’indizione di un nuovo concorso.

La prospettata censura merita accoglimento.

Con una recente sentenza, questa Sezione ha affermato principi sul rapporto tra concorso e scorrimento della graduatoria, quali modalità per l’accesso all’Arma dei Carabinieri, ma indubbiamente estensibili al reclutamento di medici veterinari dell’Esercito, che il Collegio condivide e che si attagliano perfettamente alla presente controversia (cfr Cons. Stato, Sez. IV, 15/9/2015 n. 4330).

Non resta, pertanto, che riprenderne le motivazioni.

<<Al riguardo, il Collegio ritiene necessario preliminarmente richiamare i principi espressi dalla più volte menzionata sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 14 del 28 luglio 2011.

Con essa si è affermata, all'esito di un lungo percorso giurisprudenziale, una “sostanziale inversione del rapporto tra l'opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace”, per cui quest'ultima possibilità rappresenta, adesso, la regola generale da applicarsi in via principale, in quanto l'attuale ordinamento afferma un generale favore circa l'utilizzazione della graduatoria degli idonei, che recede solo in taluni specifici casi come di seguito sarà meglio precisato.

Pertanto, qualora l'amministrazione propenda per l'indizione di un nuovo concorso, sarà obbligata ad esprimere un'idonea motivazione che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico.

Tuttavia, “la riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento non è comunque assoluta e incondizionata”. Infatti, sussistono delle ipotesi in cui è pienamente giustificabile la scelta di procedere all'indizione di una nuova procedura concorsuale, in luogo dello scorrimento delle graduatorie pregresse: in tali fattispecie, l'Adunanza Plenaria afferma il ridimensionamento dell'obbligo motivazionale.

Fra le ipotesi in questione, in primo luogo, rientra quella “in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico”: al ricorrere di queste circostanze, sussiste un dovere primario per l'Amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l'assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie.

Si tratta, nella sostanza, delle ordinarie procedure concorsuali programmate con cadenza pressoché annuale, al fine di garantire il costante reclutamento del personale necessario per le esigenze operative ed organizzative dell'Arma.

Restano quindi escluse da tale specifica ipotesi, le procedure non calendarizzate in quanto attivate occasionalmente su specifiche ed immediate esigenze della singola Forza Armata, che non possono attendere gli ordinari flussi di reclutamento.

In questo caso, infatti, il favore ordinamentale che secondo il richiamato insegnamento dell'Adunanza Plenaria deve riconoscersi allo scorrimento delle graduatorie preesistenti, viene a coniugarsi perfettamente con lo specifico interesse dell'Amministrazione a soddisfare tempestivamente esigenze impreviste e non risolvibili con l'ordinaria programmazione concorsuale.

In secondo luogo, vi sono dei casi in cui “si manifesta l'opportunità, se non la necessità, di procedere all'indizione di un nuovo concorso, pur in presenza di graduatorie ancora efficaci”: fra le ipotesi di questo genere, rientra, anzitutto, l'esigenza preminente di determinare, attraverso le nuove procedure concorsuali, la stabilizzazione del personale precario, in attuazione delle apposite regole speciali in materia.

L'indizione di una nuova procedura concorsuale può essere giustificata anche dall'intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla stessa, rispetto a quella da cui è scaturita una graduatoria ancora efficace, con particolare riguardo al contenuto delle prove di esame e ai requisiti di partecipazione.

Una terza ipotesi che può giustificare ex se l'indizione di un nuovo concorso è quella in cui si attribuisce “risalto determinante anche all'esatto contenuto dello specifico profilo professionale per la cui copertura è indetto il nuovo concorso e alle eventuali distinzioni rispetto a quanto descritto nel bando relativo alla preesistente graduatoria”.

In definitiva, l'Adunanza Plenaria ha chiarito che, al fine del reclutamento del personale, l'Amministrazione può optare fra lo scorrimento delle graduatorie preesistenti o l'indizione di un nuovo concorso: tuttavia, la scelta non può definirsi libera in quanto vi è un favor dell'ordinamento per lo scorrimento delle graduatorie preesistenti.

Pertanto, nel momento in cui l'Amministrazione propenda, comunque, per l'indizione di un nuovo concorso, essa sarà obbligata ad esternare le ragioni della propria scelta in modo da evidenziare i motivi di interesse pubblico prevalenti rispetto alle situazioni giuridiche degli idonei non vincitori nella precedente procedura concorsuale.

Sussistono, infine, delle ipotesi nelle quali, per particolari ragioni dovute alla periodicità del reclutamento imposto da normative di settore, ovvero dalla differenza strutturale della disciplina della nuova procedura concorsuale rispetto a quella cui si riferisce la graduatoria preesistente, ovvero, ancora, dalle esigenze di stabilizzazione del personale precario, o dalle differenze nel profilo professionale ricercato, sussiste la doverosità per l'Amministrazione di procedere all'indizione di nuovi concorsi, in luogo dello scorrimento delle graduatorie che, al contrario, si rivelerebbe una soluzione inopportuna e lesiva di preminenti ragioni di interesse pubblico.

2.2 Secondo il Collegio, nel caso di specie, viene in rilievo una delle ipotesi in cui l'Amministrazione non deve necessariamente procedere con lo scorrimento delle graduatorie pregresse, in quanto sussistono ragioni particolari che fanno ritenere maggiormente opportuna, o meglio doverosa, la scelta di reclutare le figure professionali mediante concorsi con cadenza periodica.

In particolare, come affermato da parte appellante, le disposizioni inerenti al reclutamento del personale, alle modalità di svolgimento delle procedure selettive, nonché al periodo di validità delle graduatorie concorsuali, di cui al d.lgs. n. 165 del 2001 e d.l. n. 101 del 2013 non possono ritenersi integralmente applicabili all'Arma dei Carabinieri. In effetti, l'ordinamento di quest'ultima viene disciplinato dal d.lgs. n. 66 del 2010 (c.d. Codice dell'Ordinamento Militare), il quale deve essere considerato una normativa speciale destinata a regolare le modalità di assunzione ed i rapporti di lavoro intercorrenti con le Forze Armate.

Detta specialità si ricava in modo espresso da diverse disposizioni dell'ordinamento: in primo luogo, l'art. 3 comma 1 d.lgs. n. 165 del 2001 afferma che “in deroga all'articolo 2 commi 2 e 3, rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: [...] il personale militare e delle Forze di Polizia di Stato”. Inoltre, anche il Codice dell'Ordinamento Militare, all'art. 625 comma 1, definisce i rapporti con l'ordinamento generale del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche e altri ordinamenti speciali, affermando che “al personale militare si applicano i principi e gli indirizzi di cui all'articolo 19 della legge 4 novembre 2010, n. 183, nonché le disposizioni contenute nel presente codice”. Infine, l'articolo 19 della l. n. 183 del 2010 statuisce che “ai fini della definizione degli ordinamenti, delle carriere e dei contenuti del rapporto di impiego e della tutela economica, pensionistica e previdenziale, è riconosciuta la specificità del ruolo delle Forze armate, delle Forze di polizia e del Corpo nazionale dei vigili del fuoco nonché dello stato giuridico del personale ad essi appartenente, in dipendenza della peculiarità dei compiti, degli obblighi e delle limitazioni personali, previsti da leggi e regolamenti, per le funzioni di tutela delle istituzioni democratiche e di difesa dell'ordine e della sicurezza interna ed esterna, nonché per i peculiari requisiti di efficienza operativa richiesti e i correlati impieghi in attività usuranti”.

2.3 Se tali disposizioni consentono di affermare la specificità dell'ordinamento militare rispetto agli altri comparti dell'amministrazione pubblica, il Collegio ritiene, tuttavia, di dover individuare le norme che prevedono per le Forze Armate ed, in particolare, l'Arma dei Carabinieri, una ciclicità nell'indizione dei concorsi, al fine di coprire i posti vacanti all'interno del proprio organico.

A tal fine viene in rilievo la disposizione contenuta nell'art. 635 d.lgs. n. 66 del 2010 secondo cui “l'amministrazione militare ha facoltà di conferire, nel limite delle risorse finanziarie previste, oltre i posti messi a concorso, anche quelli che risultano disponibili alla data di approvazione della graduatoria.

Detti posti, da conferire secondo l'ordine della graduatoria, non possono superare il decimo di quelli messi a concorso per il reclutamento degli ufficiali e il quinto per il reclutamento delle altre categorie di militari.

Se alcuni posti messi a concorso restano scoperti per rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori, l'amministrazione militare ha facoltà di procedere, nel termine di un anno dalla data di approvazione della graduatoria e salvo diverse disposizioni del presente codice, ad altrettante nomine secondo l'ordine della graduatoria stessa, fermo restando l'accertamento dell'ulteriore possesso dei requisiti.

Nei concorsi per la nomina a ufficiale e sottufficiale in servizio permanente, se alcuni dei posti messi a concorso risultano scoperti per rinuncia o decadenza, entro trenta giorni dalla data di inizio dei corsi, possono essere autorizzate altrettante ammissioni ai corsi stessi secondo l'ordine della graduatoria. Se la durata del corso è inferiore a un anno, detta facoltà può essere esercitata entro 1/12 della durata del corso stesso.”

Dal dato testuale ricavato dalla disposizione sopra citata, risulta che, per quanto concerne il reclutamento delle Forze Militari ed anche per l'Arma dei Carabinieri, non incombe sull'Amministrazione un obbligo primario di procedere allo scorrimento delle graduatorie preesistenti, in luogo dell'indizione di un nuovo concorso per la copertura di determinati profili professionali.

A nulla rileva, secondo il Collegio, la circostanza secondo cui la disposizione è riferita alle nuove assunzioni e non espressamente ai transiti interni da un ruolo ad un altro: in effetti, la norma è diretta a contenere l'uso dello scorrimento nei limiti della disponibilità dei posti al momento dell'approvazione della graduatoria, ovvero nei limiti della rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori, come affermato dalla giurisprudenza più recente di questo Consiglio (cfr. da ultimo Cons. di Stato, Sez. II, parere n. 1184 del 23 aprile 2015). Inoltre, nell'ipotesi di rinuncia, decadenza o dimissioni dei vincitori, va evidenziato come il limite temporale di un anno (ben più stringente rispetto a quanto previsto dall'art. 4 comma 4 d.l. n. 101 del 2013), cui soggiace la validità della graduatoria, rende palese la volontà del legislatore di preferire, quantomeno per le immissioni in ruolo nel comparto delle Forze Armate, l'indizione di una nuova procedura concorsuale allo scorrimento delle graduatorie.

La citata giurisprudenza, tra l'altro, ha affermato che dall'art. 635 d.lgs. n. 66 del 2010 si dovrebbe dedurre un obbligo di indizione periodica dei concorsi con contestuale perdita di efficacia delle graduatorie preesistenti.

Un'ulteriore disposizione che, secondo l'Amministrazione appellante imporrebbe l'indizione annuale di concorsi nell'Arma dei Carabinieri è quella contenuta nell'art. 688 comma 7 del Codice dell'Ordinamento Militare, secondo cui “i termini di validità della graduatoria dei candidati risultati idonei ma non vincitori del concorso per l'ammissione al corso biennale di cui all'articolo 684 possono essere prorogati con motivata determinazione ministeriale, in caso di successivi e analoghi concorsi banditi entro diciotto mesi dall'approvazione della stessa”.

A ben vedere, in effetti, la ciclica indizione dei concorsi è strumentale all'esigenza di verificare l'attualità del possesso dei requisiti inerenti all'età, all'efficienza fisica ed al profilo psico-attitudinale, in capo ai soggetti che si apprestano a ricoprire una specifica qualifica professionale all'interno dell'Arma dei Carabinieri: dal momento che il possesso dei requisiti fisici e psico-attitudinali deve necessariamente rivestire il carattere dell'attualità, l'ordinamento militare incentiva l'indizione di nuovi concorsi in luogo dello scorrimento di preesistenti graduatorie.

Diversamente argomentando, verrebbero lesi i diritti dei soggetti che non possano partecipare ad un concorso indetto in un determinato anno, per via dell'età anagrafica inferiore al limite minimo prefissato, e, a causa dell'obbligato scorrimento delle graduatorie, non potrebbero partecipare nemmeno ad un eventuale successivo concorso, indetto a distanza di diversi anni per la medesima qualifica professionale, stante il superamento dei limiti di età prescritti dall'ordinamento.

2.4 Inoltre, non può sottovalutarsi un ulteriore elemento che consente di affermare la necessaria cadenza periodica o, più precisamente, annuale del concorso oggetto dell'odierno contenzioso: il Codice dell'Ordinamento Militare, infatti, dispone espressamente che “gli organi di vertice dell'Amministrazione della Difesa sono tenuti alla programmazione triennale del fabbisogno personale dell'Arma dei Carabinieri (art. 634) in tal modo imponendo una previsione ciclica delle esigenze di personale. Questa disposizione, in combinato disposto con l'art. 1035 del medesimo d.lgs. n. 66 del 2010 - secondo cui le Commissioni Superiori di Avanzamento sono annualmente riunite per valutare l'operato dei singoli appartenenti alle Forze Armate - determinerebbe la ineludibile necessità di reclutamenti annuali nell'Arma dei Carabinieri. In effetti, la cadenza annuale delle valutazioni finalizzate alla progressione in carriera all'interno dell'Arma dei Carabinieri, mal si concilierebbe con una diversa cadenza di indizione dei concorsi, considerata la sopra esposta necessità di verificare il possesso dei requisiti psico-fisici con il carattere dell'attualità.

2.5 Alla luce delle pregresse considerazioni, risulta logico e non irragionevole l'assunto della Difesa Erariale secondo cui la cadenza annuale o, comunque, periodica dell'indizione del concorso oggetto del presente giudizio, può essere ricavata dall'interpretazione analogica e sistematica delle disposizioni, contenute nel Codice dell'Ordinamento Militare, dedicate precipuamente all'Arma dei Carabinieri. In effetti, anche se l'art. 35 d.lgs. n. 199 del 1995, a differenza dell'art. 679 d.lgs. n. 66 del 2010, indica espressamente l'indizione annuale dei concorsi per l'immissione nel ruolo di ispettori della Guardia di Finanza, l'esigenza di valutare il possesso attuale dei requisiti psico-attitudinali degli aspiranti ispettori rimane intatta in entrambi i casi. A ben vedere, dunque, ci si troverebbe dinanzi ad uno dei casi di “peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico”: questi ultimi, in connessione a specifiche disposizioni di settore e secondo i principi esposti dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria n. 14 del 2011, da un lato, determinano una regressione del principio della prevalenza dell'istituto dello scorrimento in luogo dell'indizione di nuovi concorsi, e, dall'altro lato, non impongono all'Amministrazione uno stringente obbligo motivazionale in merito alla scelta effettuata per il reclutamento>>.

Nel caso di specie, l’amministrazione intimata ha stabilito di indire un nuovo concorso, piuttosto che procedere allo scorrimento della graduatoria di quello precedente, “…in quanto, in relazione alle peculiari esigenze operative e organizzative del ministero della difesa, il reclutamento del personale militare esige l’attualità dell’accertamento dei requisiti di efficienza e di idoneità psicofisica e attitudinale”.

Tale motivazione è sufficiente, giusta quanto più sopra evidenziato, a sorreggere la scelta.

Né, quest’ultima, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellato, è inficiata dal fatto che nel bando con cui era stato indetto il concorso per l’anno 2011, fosse stato richiamato il D.P.R. 9/5/1994 n. 487, il cui articolo 15, al comma 7, stabilisce che “ …le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci per un termine di diciotto mesi dalla data della sopracitata pubblicazione per eventuali coperture di posti per i quali il concorso è stato bandito e che successivamente ed entro tale data dovessero rendersi disponibili”.

Dalle considerazioni più sopra svolte, discende, infatti, che con specifico riguardo al settore militare, la disposizione dà facoltà all’amministrazione di procedere allo scorrimento, ma non la vincola in tal senso.

I due appelli - principale e incidentale – vanno, in definitiva, accolti.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati, che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Stante la complessità della vicenda contenziosa e la novità della questione affrontata, spese e onorari di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), accoglie l’appello principale e quello incidentale di cui in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’impugnata sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Francesco Mele, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/12/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)