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N. 05291/2014REG.PROV.COLL. N. 01761/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1761 del 2012, proposto da: contro Ambiente Spa, rappresentata e difesa dall'avv.to Francesca Petulla', con domicilio eletto presso Francesca Petullà in Roma, via Cremona, 21; nei confronti di Comune di Zagarolo; per la riforma della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II TER n. 01634/2012, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI IGIENE URBANA E SERVIZI ACCESSORI Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ambiente Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 giugno 2014 il Cons. Antonio Bianchi e udito per Ambiente Spa l’avvocato Petullà; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con bando pubblicato sulla G.U. n. 47 del 20.04.2011, il Comune di Zagarolo indiceva una procedura aperta ai sensi dell’articolo 55 del D.Lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del servizio di igiene urbana e dei servizi allo stesso accessori, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito delle operazioni di gara, Tekneko Sistemi Ecologici s.r.l. (nel prosieguo semplicemente Tekneko) ed Ambiente S.p.a. (nel prosieguo semplicemente Ambiente) risultavano, rispettivamente, prima e seconda classificata nella graduatoria provvisoria. Ambiente esercitava quindi il diritto di accesso alla documentazione presenta dall’aggiudicataria e, ritenendo di avere riscontrato irregolarità, inoltrava al Comune di Zagarolo il preavviso di ricorso di cui all’art. 243 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, sollecitando l’esercizio del potere di autotutela. Tuttavia, con provvedimento n. 480 del 19.10.2011, comunicato ad Ambiente il successivo 26 ottobre, il Comune aggiudicava in via definitiva la gara alla società Tekneko, richiedendo alle due concorrenti di comprovare, come previsto dal Codice dei contratti, il possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara. Per quanto sopra, con ricorso al Tar Lazio, Ambiente impugnava l’aggiudicazione provvisoria, quella definitiva e tutti i verbali di gara, sostenendo che l’Amministrazione non avrebbe potuto aggiudicare il servizio di cui trattasi a Tekneko, stanti le molteplici violazioni della lex specialis, l’anomalia dell’offerta di quest’ultima e la violazione dell’art. 81, comma 3, del D.Lgs. 163/2006, per la mancata previsione del lavoro straordinario. In particolare, a mezzo del primo motivo di gravame, Ambiente lamentava che Tekneko avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, non avendo fornito prova del possesso del requisito tecnico minimo richiesto al punto 14.3 del disciplinare di gara,e cioè di aver svolto nell’ultimo triennio per almeno 12 mesi consecutivi il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani e assimilati, con modalità “porta a porta”, presso un Comune con una popolazione complessiva mediamente servita di almeno 16.000 abitanti residenti effettivi. Infatti,dalla dichiarazione del Comune di Cerveteri del 10.5.2011 prodotta in sede di gara, sarebbe unicamente emerso che il servizio di “porta a porta” svolto (peraltro solo a decorrere dal novembre 2009) per l’indicato Comune, avrebbe riguardato una limitata parte del territorio comunale, in favore di non oltre 7.000 abitanti. Vista poi l’attestazione del Comune di Cerveteri del 10.10.2011, non rilasciata in sede di accesso agli atti, con tempestivo ricorso per motivi aggiunti la ricorrente articolava più ampiamente le censure già dedotte, ribadendo che il servizio “porta a porta” sarebbe stato svolto per un numero di utenti pari a solo 6.432, inferiore ai 16.000 richiesti dalla disciplina di gara. Si costituiva in giudizio la società controinteressata Tekneko, chiedendo la reiezione del ricorso siccome infondato. Si costituiva, altresì, il Comune di Zagarolo, limitandosi a richiedere l’anticipazione della camera di consiglio per la trattazione dell’istanza di sospensiva. All’esito del giudizio, con sentenza 16 febbraio 2012, n. 1634, il Tar Lazio accoglieva il ricorso proposto da Ambiente, sotto l’assorbente profilo di censura dedotto con il primo mezzo di gravame, in quanto il tenore dell’attestazione rilasciata da parte del Comune di Cerveteri in data 10.5.2011 non consentirebbe “di potere accertare l’effettivo ambito operativo del servizio di porta a porta con specifico riferimento all’esatto numero degli abitanti residenti destinatari del suddetto servizio”. Né detta attestazione , né la successiva del 10.10.2011, infatti, avrebbero precisato che la popolazione destinataria dello specifico servizio “porta a porta” corrispondeva effettivamente a complessivi 36.000 residenti. Inoltre,sempre secondo il Tar, dall’attestazione prot. n. 46129 del 14.12.2011 sarebbe, al contrario, emerso che “la raccolta porta a porta viene svolta esclusivamente nella zona del centro storico e nella frazione di Valcanneto e che il numero degli utenti serviti, come individuato nel progetto approvato, risulta essere di n. 6342 alla data della rilevazione per la predisposizione del progetto stesso”, numero – questo – inferiore a quello di 16.000 richiesto dalla disciplina di gara. Il primo giudice non statuiva, invece, sull’istanza di danni formulata dalla ricorrente, atteso che il contratto d’appalto non era stato stipulato. Avverso la predetta pronuncia la Tekneko ha quindi interposto l’odierno appello,chiedendone l’integrale riforma. Si è costituita in giudizio la società Ambiente, chiedendo la reiezione del gravame e spiegando, altresì, appello incidentale, al fine di riproporre i motivi dichiarati assorbiti in prima istanza. All’udienza del 17 giugno 2014, fissata per la discussione del merito, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. Con un unico articolato motivo di gravame la Tekneko deduce in primo luogo l’erroneità della gravata sentenza,laddove non ha ritenuto attendibili le dichiarazioni dalla stessa rese in sede di gara e condivise dalla Commissione giudicatrice nell'esercizio dei suoi poteri accertativi . A suo dire,infatti,il primo giudice non avrebbe potuto sostituirsi al sindacato discrezionale della Commissione di gara, con riguardo all'effettivo possesso dei requisiti dichiarati dall'aggiudicataria. 2. La censura è priva di fondamento. 3. Ed invero,secondo il costante ed univoco insegnamento della giurisprudenza anche della Sezione, la discrezionalità di cui gode la Commissione di gara può essere sindacata in sede giurisdizionale quando “risulti manifestamente viziata da illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà o travisamento dei fatti" ( cfr. da ultimo e per tutte : Cons. Stato, Sez. III, 9 giugno 2014, n. 2899). Tanto premesso, il Collegio ritiene che nella specie la determinazione assunta della Commissione di gara, in ragione delle argomentazioni che saranno espresse ai punti che seguono ,sia affetta dai predetti vizi e che, pertanto, correttamente il Tar abbia disposto l'annullamento degli atti sottoposti al suo sindacato,rilevando come la dichiarazione resa dalla Tekneko in sede di partecipazione alla gara, con riferimento alla sussistenza del requisito previsto dal punto 14.3 della lex specialis di gara, non corrisponda a realtà. 4. Come già precisato, a tenore del predetto punto 14.3, ai fini dell'aggiudicazione del servizio, era necessario lo svolgimento nel triennio 2008-2010 e per almeno 12 mesi consecutivi, del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani ed assimilati con modalità "porta a porta", presso almeno un Comune "con una popolazione complessiva mediamente servita di almeno 16.000 (sedicimila) abitanti residenti effettivi con efficienza ed efficacia". Tale requisito,poi, avrebbe dovuto essere specificatamente comprovato mediante il deposito di dettagliata dichiarazione rilasciata da un'Amministrazione beneficiaria del servizio,sempre secondo quanto prescritto dalla normativa di gara. 5. Tuttavia, come correttamente rilevato dal Tar , l'attestazione del 10.05.2011 rilasciata dal Comune di Cerveteri e prodotta dalla Tekneko in sede di gara non era affatto idonea a comprovare alcunché in ordine al reale numero dei soggetti serviti dal servizio “porta a porta”, non consentendo, per la sua genericità, di individuare l'ambito operativo dello stesso. Di tale oggettiva ed incontrovertibile circostanza,quindi, la Commissione di gara avrebbe dovuto necessariamente avvedersi,procedendo di conseguenza ad escludere la Tekneko dalla gara,invece di aggiudicare alla stessa l'appalto. Del resto,l'insussistenza del requisito in questione è agevolmente riscontrabile anche da tutte le successive attestazioni rese dal Comune di Cerveteri e, in particolare, dalle note prot. n. 36805 del 10.10.2011 e prot. n. 46129 del 14.12.2011. La prima, infatti, nulla aggiunge alla precedente attestazione del 10.05.2010, fatta salva la specificazione del termine iniziale (dicembre 2009) a partire dal quale la Tekneko ha svolto il servizio "porta a porta" per il Comune di Cerveteri. La seconda, invece,è chiara nel riferire che lo specifico servizio di cui trattasi è stato svolto esclusivamente nella "Zona del Centro Storico di Cerveteri e aree limitrofe e nella Frazione di Valcanneto" (e non già su tutto il territorio comunale e, quindi, senza servire tutta la popolazione residente) e per un numero di "utenti serviti", come individuato nel relativo progetto, "di n. 6342". Nè può revocarsi in dubbio - come pretenderebbe di fare l'appellante - che l'Amministrazione comunale si sia espressamente riferita, nel formare il documento di cui sopra e quindi nell'utilizzare la locuzione "utenti serviti", al numero di soggetti effettivamente destinatari del servizio porta a porta. Infatti, detto documento è stato redatto su esplicita richiesta della società Ambiente la quale, ricostruita la vicenda di fatto, ha domandato il rilascio di una specifica "certificazione nella quale si dia puntuale e precisa notizia del numero esatto degli abitanti presso i quali viene svolto ... il servizio" di cui si discute. Non v’è dubbio, pertanto, come 6.342 sia il numero dei residenti del Comune di Cerveteri cui Tekneko ha offerto il servizio di raccolta "porta a porta" e non già il numero delle "utenze" servite. 6. Tale conclusione,peraltro, non risulta smentita neppure dalla dichiarazione prot. n. 7652 del 28.02.2012, prodotta dalla difesa di Tekneko nell’odierno grado d'appello, essendo la stessa del tutto inconferente. Invero, nell’affermare che "le utenze domestiche" destinatarie dei servizi resi da Tekneko "sono da considerasi nel numero di 19.735", la predetta dichiarazione espressamente riferisce il proprio oggetto al "servizio di raccolta RR.SS.UU. ed igiene urbana", ossia a prestazioni diverse da quelle "porta a porta" di cui si controverte. 7. Da tutta la documentazione versata in atti, quindi, emerge che la società Tekneko ha svolto, nel periodo di riferimento, il servizio "porta a porta" per solo circa 6.000 abitanti, parametro ben inferiore rispetto a quello richiesto dal bando (e posseduto, invece, dalla società Ambiente, come comprovato dalla dichiarazione rilasciata dal Comune di Ciampino). 8. Sotto un ulteriore profilo, l'appellante deduce l'erroneità della gravata sentenza per aver statuito, pur in assenza di una specifica clausola che riconnetta l'espulsione del concorrente al caso di mancato possesso del requisito tecnico di partecipazione, la necessità di pervenire alla sua esclusione dalla gara. Assume inoltre che tale decisione, in ogni caso, contrasterebbe con l'art. 46 del D.Lgs. 163/2006, recante le cause tassative in conseguenza delle quali è possibile escludere un concorrente. 9. La doglianza non può essere condivisa. 10. Ed invero,ai sensi dell’art.42 del Codice dei contratti,la stazione appaltante deve indicare” nel bando di gara o nella lettera d’invito….quali documenti e requisiti devono essere presentati o dimostrati”dai concorrenti ,per comprovare la capacità tecnica e le caratteristiche di professionalità necessarie per contrarre con la pubblica amministrazione in relazione allo specifico appalto . Detti requisiti speciali,pertanto, costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara in quanto, ai sensi dell’art. 2 del medesimo Codice,” l’affidamento e l’esecuzione di…lavori pubblici,servizi e forniture….deve garantire la qualità delle prestazioni…” . Non v’è dubbio,pertanto,come la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara si traduca necessariamente nell’esclusione dalla gara stessa ,a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente la disponga (cfr., ex multis, Determinazione AVCP n. 4 del 10 ottobre 2012). E ciò,contrariamente a quanto dedotto dall’appellante,giusto in conformità ai disposti dell’invocato art. 46 del Codice,secondo cui la stazione appaltante deve escludere “i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste” dal Codice stesso e,quindi,in caso di carenza dei requisiti speciali di partecipazione fissati dal disciplinare di gara ai sensi e per i fini di cui al richiamato art.42. 11. Per quanto sopra,l’appello si appalesa infondato e,come tale,da respingere. 12. L’acclarata infondatezza dell’appello principale interposto da Tekneko , comporta poi l’improcedibilità dell’appello incidentale spiegato da Ambiente,per carenza di interesse ad una sua decisione nel merito. 13. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando : - respinge l’appello principale proposto da Tekneko Sistemi Ecologici S.r.l., con conseguente conferma della sentenza impugnata ; - dichiara improcedibile l’appello incidentale spiegato da Ambiente S.p.a. Condanna l’appellante Tekneko Sistemi Ecologici al pagamento, in favore della controinteressata Ambiente S.p.a., delle spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi Euro 5.000,00, oltre Iva e CPA. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2014, con l'intervento dei magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente Carlo Saltelli, Consigliere Fulvio Rocco, Consigliere Antonio Bianchi, Consigliere, Estensore Fabio Franconiero, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/10/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) |
