N. 05931/2014REG.PROV.COLL.

N. 07509/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7509 del 2014, proposto dalla Tiemme S.p.a., in proprio e quale mandataria del R.T.I. costituito con Bybus S.c.a r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Massimo Malena, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, Via Ovidio, n. 32;

contro

Unione Comunale del Chianti Fiorentino tra i Comuni di Barberino Val D'Elsa, Tavarnelle Val di Pesa e San Casciano Val di Pesa, rappresentata e difesa dall'avvocato Fausto Falorni, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Marco Grez - Studio in Roma, corso V. Emanuele II, n. 18;
Mistral Consorzio di Cooperative Sociali - Società Cooperativa Sociale Onlus;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Toscana n. 1409/2014, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per un periodo quinquennale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Unione Comunale del Chianti Fiorentino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 novembre 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti l’avvocato Massimo Malena e l’avvocato Giuseppe Mormandi, su delega dell’avvocato Fausto Falorni;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Unione Comunale del Chianti Fiorentino, esercente le funzioni e i servizi di competenza comunale in materia scolastica per conto dei propri Comuni associati, con determinazione dirigenziale del 16 maggio 2013 indiceva una gara d'appalto per la gestione del servizio di trasporto degli studenti per gli anni scolastici 2013-2018, del valore complessivo di € 1.400.000.

Il bando di gara, al punto III.2, stabiliva che "per partecipare alla gara i concorrenti devono essere in possesso dei requisiti sotto riportati: l'assenza dei requisiti richiesti alle lettere a), b), f) determineranno la non ammissione alla gara. In caso di raggruppamento temporaneo di imprese i requisiti di cui alle lettere a), b), f) devono essere posseduti da tutte le imprese raggruppate; i requisiti di cui alle lettere c), d), e) devono essere posseduti dalla mandataria….”.

Il bando precisava, altresì, la necessità “di essere in possesso di certificazione di sistema qualità conforme alle norme UNI EN ISO serie 9000, rilasciata per attività corrispondente all'oggetto dell'appalto".

Alla gara partecipavano tre concorrenti, tra cui il Consorzio di cooperative sociali Mistral (di seguito, il MISTRAL) e il costituendo raggruppamento temporaneo tra le imprese Tiemme Toscana Mobilità S.p.A. e Bybus s.c.a.r.l..

Con determinazione dirigenziale del 9 agosto 2013, la gara veniva aggiudicata al suddetto raggruppamento temporaneo (di seguito, il TM).

Il MISTRAL, ritenendo viziato il provvedimento di aggiudicazione alla concorrente con particolare riferimento al possesso da parte delle aziende controinteressate dei requisiti sopra enunciati, la impugnava mediante il ricorso n. 1502 del 2013, proposto al T.A.R. per la Toscana.

Il gravame era affidato ai seguenti motivi:

a). Violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 49 del Codice degli appalti, nonché del bando e del disciplinare di gara;

b) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, comma 3 bis, e 87, comma 4, del decreto legislativo n. 163 del 2006, con riferimento alla mancata specifica indicazione nell’offerta economica di tutti i costi relativi alla sicurezza, nonché dell’art. 26, comma 6, del decreto legislativo n. 81 del 2008;

c). Violazione dei principi comunitari in materia di par condicio ed alterazione del regime concorrenziale; violazione e falsa applicazione dell’art. 18, d.lgs. n. 422/1997.

d) Violazione e falsa applicazione degli articoli 46, 49, 83 e 84 del Codice degli appalti; errata valutazione dei presupposti, violazione e falsa applicazione dell’articolo 87 del Codice della strada, difetto di istruttoria e di motivazione, attribuzione di punteggio non spettante all’aggiudicatario;

e) Violazione e falsa applicazione degli articoli 83 e 84 del Codice degli appalti; errata valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, mancata valutazione ed attribuzione di punteggio alla ricorrente.

La ricorrente proponeva anche una domanda di risarcimento del danno.

Si costituiva in giudizio in resistenza al ricorso l’Unione comunale del Chianti Fiorentino.

Il TM, assumendo a sua volta che la ricorrente avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara, dispiegava un ricorso incidentale con il quale deduceva le seguenti censure:

a) Violazione dell’art. 39 d.lgs. n. 163/2006;

b) Violazione degli artt. 1, 10, 11 e 16 del Reg. UE n. 1071/2009;

c) Violazione del punto III.2.1 del bando di gara, lett. a);

d) Difetto di istruttoria in merito alla capacità professionale richiesta dalla normativa vigente.

La ricorrente incidentale eccepiva, altresì, l’improcedibilità dell’impugnativa avversaria per sopravvenuta carenza di interesse, attesa la mancata impugnazione del provvedimento conclusivo del procedimento.

Con atto notificato il 5 dicembre 2013 il MISTRAL impugnava indi anche la determinazione dirigenziale n. 13047 del 24 settembre 2013, recante l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, adducendo la mancata ricezione della comunicazione di conferma dell’aggiudicazione stessa e comunque il carattere meramente confermativo di tale provvedimento.

2. All’esito del giudizio il Tribunale adìto, con la sentenza n. 1409/2014 in epigrafe, così statuiva:

- accoglieva il ricorso incidentale;

- osservava che tanto non esimeva il Collegio dall’esame del ricorso principale, dal momento che le contendenti, definite come le uniche due imprese rimaste in gara, facevano valere la medesima ‘causa escludente’;

- accoglieva, infine, anche il ricorso principale, dichiarando improcedibili i relativi motivi aggiunti.

Gli atti della gara veniva pertanto integralmente annullati.

3. Avverso tale sentenza il TM proponeva il presente appello alla Sezione.

Con l’appello, articolato su tre mezzi, la pronuncia di prime cure veniva in sintesi criticata sotto i seguenti profili:

a) poiché le imprese partecipanti alla gara erano state tre, e non due, il T.A.R., una volta riscontrata la fondatezza del ricorso incidentale, non avrebbe potuto sottoporre a scrutinio anche quello principale, da dichiarare invece senz’altro inammissibile;

b) erroneamente erano stati giudicati tempestivi i motivi aggiunti proposti da MISTRAL avverso l’aggiudicazione definitiva, anche perché l’avversaria aveva comunque acquisito conoscenza piena di tale atto quantomeno in occasione dell’accesso documentale ottenuto il 1° ottobre 2013;

c) erroneamente, infine, era stato giudicato fondato il primo motivo del ricorso principale di MISTRAL.

L’Unione comunale del Chianti Fiorentino, costituitasi anche nel secondo grado di giudizio, sosteneva la fondatezza delle ragioni dell’appellante, concludendo per la riforma della sentenza appellata mediante la declaratoria di inammissibilità, improcedibilità, e comunque infondatezza, dell’impugnativa principale di primo grado.

Il MISTRAL non si costituiva in giudizio.

Con ordinanza della Sezione n. 4555/2014, la domanda cautelare proposta dall’appellante trovava accoglimento.

Le parti costituite con successive memorie illustravano ulteriormente le proprie ragioni, insistendo sulle conclusioni già illustrate.

Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2014 l’appello è stato trattenuto per la decisione.

4. La Sezione deve dare preliminarmente atto della mancata proposizione di un appello incidentale avverso la sentenza in epigrafe, da parte dell’originaria ricorrente, nella parte in cui questa ha accolto il ricorso incidentale del TM.

Il relativo capo di sentenza risulta pertanto aver acquistato autorità di giudicato.

5. Tanto premesso, il presente appello è fondato e deve trovare accoglimento.

Risulta fondato il primo, assorbente motivo di appello, con il quale, richiamati i principi espressi dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione n. 9 del 2014, si è osservato che, dal momento che le imprese partecipanti alla gara erano state tre, e non due, il T.A.R., una volta giudicato fondato il ricorso incidentale, che aveva una pacifica ‘natura escludente’, avrebbe dovuto inferirne senz’altro l’inammissibilità di quello principale, senza poter scendere al vaglio di merito di quest’ultimo.

Come è noto, infatti, l’Adunanza Plenaria, attraverso le proprie decisioni nn. 4 del 2011 e 9 del 2014, ha tracciato in questa materia le seguenti coordinate:

- nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara , deve essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale (c.d. escludente) che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario, quale soggetto che non ha mai partecipato alla gara, o vi ha partecipato ma è stato legittimamente escluso, ovvero avrebbe dovuto essere escluso, ma non lo è stato per un errore dell’Amministrazione;

- la mera partecipazione senza titolo alla gara pubblica non è un elemento sufficiente al riconoscimento della legittimazione al ricorso, atteso che questa deriva da una qualificazione di carattere normativo e postula un esito positivo del sindacato sulla ritualità dell'ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva, sicché la definitiva esclusione o l'accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impediscono, di regola, di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva;

- una legittimazione impugnatoria del ricorrente in via principale – che sia stato estromesso dalla gara per atto dell’Amministrazione, ovvero, nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - può essere riconosciuta soltanto ove l’aggiudicazione sia stata disposta a favore del solo concorrente rimasto in concreto in gara, sempre che le offerte delle due contendenti risultino affette da un vizio afferente la medesima fase procedimentale.

Tutto ciò posto, la documentazione in atti denota indiscutibilmente che alla gara per cui è causa hanno preso parte tre concorrenti, tutte ammessi, e che anche la terza, la RE MANFREDI Cons. Coop. a r.l., figurava inclusa nella graduatoria finale approvata dalla Commissione nella seduta del 1° luglio 2013 (per quanto, appunto, collocata solo al terzo posto).

La stessa sentenza di primo grado, del resto, nella sua parte narrativa, alla pag. 4, dava atto che “allagara partecipavano tre concorrenti”, salvo poi non tener conto senza motivazione di tale premessa allorché, poco dopo, definiva le contendenti in giudizio come le “due uniche imprese rimaste ingara” (pag. 10).

Quanto precede comporta l’inapplicabilità della deroga appena evidenziata sub 2c), da ultimo ammessa dall’Adunanza Plenaria alla luce della giurisprudenza comunitaria, alla regola generale che l’accertamento della fondatezza del ricorso incidentale c.d. escludente preclude l’esame di quello principale.

6. Per quanto precede la sentenza in epigrafe deve essere riformata nel senso richiesto dall’appellante, dovendo farsi discendere dal riscontro della fondatezza del ricorso incidentale (con capo di sentenza diventato definitivo) la declaratoria dell’inammissibilità dell’impugnativa principale spiegata in primo grado dal MISTRAL.

La peculiare vicenda processuale fa emergere, tuttavia, ragioni tali da giustificare la compensazione tra le parti delle spese processuali del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello in epigrafe n. 7509 del 2014, lo accoglie, e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiara inammissibile il ricorso principale di primo grado n. 1502 del 2013 e i suoi motivi aggiunti, fermi restando gli altri capi della stessa sentenza.

Compensa tra tutte le parti in causa le spese del doppio grado di giudizio.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 11 novembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/12/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)