N. 05912/2014REG.PROV.COLL.

N. 06105/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso nr. 6105 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto dai signori Rosa Anna MARRA e Antonio MARRA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Sergio Como e Raffaele Moreno, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via G. Antonelli, 49,

contro

il COMUNE DI ALIFE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Ricciardelli, con domicilio eletto presso l’avv. Renato Pedicini in Roma, via F. D’Ovidio, 83,

per l’ottemperanza

della sentenza nr. 676/2011 del 28 gennaio 2011 resa inter partes da questa Sezione sul ricorso in appello nr. 6057 del 2009 proposto dall’IACP Futura Soc. cons. a r.l. e nei confronti del Comune di Alife, sentenza passata in cosa giudicata, notificata alle Amministrazioni intimate in una all’atto di invito ad adempiere in date 2-3 marzo 2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Alife;

Visto il reclamo proposto dal Comune di Alife in data 4 giugno 2013, nonché la memoria dallo stesso depositata in data 21 ottobre 2014;

Visti altresì i motivi aggiunti proposti dai ricorrenti in data 9 ottobre 2014;

Vista la sentenza di questa Sezione nr. 1009 del 29 gennaio 2013, nonché le successive ordinanze nr. 3762 del 12 luglio 2013 e nr. 6183 del 20 dicembre 2013;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2014, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Moreno per i ricorrenti e l’avv. Ricciardelli per il Comune di Alife, nonché il Commissario ad acta Arch. Antonio Vocile;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I signori Rosa Anna Marra e Antonio Marra hanno agito per l’esecuzione della sentenza con la quale questa Sezione, accogliendo solo parzialmente l’appello proposto dal Comune di Alife e respingendo il ricorso della società IACP Futura Soc. cons. a r.l. avverso una sentenza del T.A.R. della Campania che accertava il diritto delle ricorrenti al risarcimento del danno cagionato dall’illegittima occupazione di un suolo di loro proprietà, ha statuito come segue:

- ha confermato la condanna del Comune e della predetta società a risarcire il danno cagionato alle istanti;

- ha affermato l’obbligo dell’Amministrazione comunale di addivenire con le parti private a un accordo transattivo avente a oggetto il trasferimento della proprietà dell’area illegittimamente occupata;

- ha proceduto, ai sensi del comma 4 dell’art. 34 cod. proc. amm., a stabilire i criteri per la quantificazione del danno risarcibile sulla base di due voci: a) il corrispettivo da concordare per la cessione della proprietà, commisurato al valore di mercato dell’immobile al momento in cui avverrà il trasferimento dello stesso; b) il danno da mancato utilizzo per il periodo compreso fra il 1 luglio 2008 e la data del suindicato accordo traslativo, corrispondente agli interessi moratori sul valore del bene in ciascun anno di occupazione, maggiorati di interessi e rivalutazione dovuti dalla data di proposizione del ricorso di primo grado fino alla data di deposito della sentenza ottemperanda;

- ha ordinato alle parti appellanti di formulare un’offerta alle controparti sulla base dei predetti criteri, riservandosi ogni eventuale determinazione ulteriore in caso di mancato accordo.

2. Con ricorso depositato in Segreteria in data 15 luglio 2011, i ricorrenti hanno lamentato l’inottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza sopra richiamata, chiedendo l’adozione di ogni provvedimento utile e necessario ad assicurare il decisum giudiziale.

3. Con la sentenza nr. 1009 del 29 gennaio 2013 questa Sezione, nel prendere atto dell’inerzia serbata dall’Amministrazione a fronte degli obblighi rivenienti dalla sentenza ottemperanda, ha nominato un Commissario ad acta per l’esecuzione in sostituzione del Comune di Alife (successivamente individuato nella persona dell’arch. Antonio Vocile, designato dal Prefetto di Caserta), con assegnazione di un termine per l’espletamento delle seguenti attività:

a) concordare con i ricorrenti la cessione della proprietà delle aree per cui è causa, previo pagamento di un corrispettivo stabilito secondo i criteri indicati nella sentenza ottemperanda;

b) quantificare, applicando i criteri fissati nella medesima sentenza, la somma da offrire a titolo di risarcimento del danno cagionato dall’illegittima occupazione del suolo.

In tale sede è stato altresì precisato che, in alternativa all’accordo traslativo sollecitato nella sentenza da eseguire, il Commissario avrebbe dovuto valutare anche la possibilità di adottare un decreto di acquisizione ai sensi dell’art. 42-bis del d.P.R. 8 giugno 2001, nr. 327 (disposizione non esistente all’epoca del deposito della sentenza nr. 676 del 2011 ed entrata in vigore medio tempore), trattandosi di potere rientrante tra le attribuzioni spettanti a titolo originario al Comune.

4. Con le successive ordinanze nr. 3762 del 12 luglio 2013 e nr. 6183 del 20 dicembre 2013, si è altresì provveduto a prorogare il termine concesso al Commissario per l’espletamento del proprio incarico, da ultimo fino al 23 febbraio 2014, a causa delle difficoltà operative incontrate dapprima nella quantificazione dell’importo spettante ai ricorrenti, e successivamente per la sua materiale corresponsione.

5. Durante lo svolgimento delle attività commissariali, ed in pendenza del relativo termine come prorogato con le ordinanze suindicate, si sono verificati i seguenti ulteriori accadimenti:

- il Comune di Alife ha depositato in data 4 giugno 2014 reclamo proposto ai sensi dell’art. 114, comma 6, cod. proc. amm., con il quale ha contestato le determinazioni commissariali relative alla quantificazione degli importi spettanti ai ricorrenti, e con le quali l’Amministrazione comunale era stata sollecitata a individuare in bilancio le relative risorse;

- il Commissario ad acta ha depositato, in data 27 gennaio 2014, il decreto di acquisizione nr. 1 del 15 gennaio 2014, facendo riserva delle ulteriori attività intese alla materiale erogazione dell’indennità ivi determinata.

6. Nella suindicata ordinanza nr. 6183 del 2013, nel provvedere sulla seconda richiesta di proroga del termine avanzata dal Commissario, la Sezione ha altresì rilevato di non potere allo stato assumere alcuna determinazione in ordine al reclamo del Comune di Alife, essendo lo stesso diretto avverso atti endoprocedimentali ed essendo l’attività commissariale ancora in itinere.

7. Ancora successivamente, con nota pervenuta in Segreteria l’11 settembre 2014, il Commissario ad acta ha formulato un’ulteriore richiesta di proroga del termine, rappresentando che nessuna determinazione vi era stata su precedente richiesta di proroga, tempestivamente formulata ma non risultante dal protocollo informatico dell’Ufficio.

8. Da ultimo, con motivi aggiunti depositati in data 9 ottobre 2014, i ricorrenti hanno impugnato il decreto nr. 3 del 30 settembre 2014, con il quale il Comune ha a sua volta disposto l’acquisizione dell’immobile per cui è causa, quantificando l’indennizzo in misura diversa da quella cui era pervenuto il Commissario.

Avverso tale provvedimento sopravvenuto, sono stati dedotti i seguenti vizi:

I) nullità per difetto assoluto di attribuzione (essendo ormai il Comune, a seguito dell’insediamento del Commissario ad acta, privato del potere di disporre l’acquisizione dell’immobile, sul quale peraltro era già intervenuto un precedente decreto commissariale di acquisizione);

II) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 e violazione e omessa applicazione dell’art. 10 della legge 7 agosto 1990, nr. 241; violazione del giusto procedimento di legge; sviamento di potere (stante l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento);

III) elusione e violazione del giudicato nr. 676 del 2006 e della sentenza di ottemperanza nr. 1009 del 2013; incompetenza dell’Amministrazione ordinaria; eccesso di potere per contraddittorietà dell’azione amministrativa e contrasto con i precedenti (non potendo il Comune disporre di un bene la cui acquisizione era già stata disposta con il precedente decreto commissariale nr. 1 del 2014);

IV) eccesso di potere per travisamento e violazione di norme tecniche (stante la non condivisibilità della quantificazione dell’indennizzo compiuta dal Comune col censurato decreto).

9. Alla camera di consiglio del 21 ottobre 2014, la Sezione:

- ha segnalato alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm., la mancata rituale impugnazione del citato decreto commissariale nr. 1 del 2014;

- ha altresì evidenziato il mancato rispetto del termine di cui all’art. 73, comma 1, cod. proc. amm., rispetto al quale le produzioni del Comune di Alife sarebbero state tardive.

Quanto a tale ultimo punto, le parti hanno concordemente consentito all’utilizzazione della memoria e dei documenti tardivamente depositati in Segreteria.

10. Con separata ordinanza nr. 5203 del 22 ottobre 2014, la Sezione, ritenuto provato il tempestivo deposito di richiesta di proroga del termine da parte del Commissario (non evasa a suo tempo), ha concesso un’ulteriore proroga per l’espletamento dell’incarico commissariale.

11. Tutto ciò premesso, ed al fine di rendere meglio intellegibili le statuizioni che seguiranno (oltre a quelle già assunte in relazione al termine per l’incarico commissariale), la Sezione reputa opportuno sgombrare preliminarmente il campo da un equivoco, in ordine alla sorte del decreto di acquisizione nr. 1 del 2014, che traspare in modo evidente non solo dalle deduzioni del Comune, ma dalle note dello stesso Commissario ad acta, laddove si assume che il predetto decreto sarebbe “decaduto” a causa della mancata corresponsione dell’indennità nel termine di trenta giorni dalla data della sua adozione.

Tale assunto è erroneo, atteso che l’art. 42-bis del d.P.R. nr. 327 del 2001, pur disponendo che nel decreto di acquisizione sia contenuto, oltre alla liquidazione dell’indennizzo, anche l’ordine di procedere al pagamento nel termine di trenta giorni, non prevede affatto che il mancato pagamento entro il detto termine comporti l’automatica caducazione del decreto nella sua interezza; ché, anzi, è espressamente stabilito che il solo effetto traslativo della proprietà operi “sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1” (comma 4).

Pertanto, è evidente che trattasi di termine acceleratorio fissato a garanzia dell’espropriato, ciò che rende impossibile ipotizzare che sia rimessa all’Amministrazione, attraverso un ritardo nella materiale corresponsione dell’indennizzo, una sorta di facoltà di porre nel nulla il decreto nella sua interezza.

Ne discende, con riguardo al caso che qui occupa, non solo che il decreto nr. 1 del 2014 è tuttora esistente in rerum natura e pienamente valido, ma che non è condivisibile l’assunto dell’Amministrazione secondo cui esso avrebbe perso efficacia a causa del mancato pagamento dell’indennizzo: tutto al contrario, il predetto decreto non ha mai acquisito efficacia traslativa, essendone gli effetti differiti ex lege al momento della corresponsione dell’indennità.

12. Alla luce di quanto appena preliminarmente evidenziato, s’impone una declaratoria di improcedibilità del reclamo proposto dal Comune di Alife, a cagione della circostanza – debitamente rappresentata alle parti all’odierna camera di consiglio – che l’Amministrazione non ha inteso contestare ritualmente, né con ulteriore reclamo, né con motivi aggiunti a quello originario (né, per vero e a quanto consta, in altra sede giudiziale), il più volte citato decreto di acquisizione nr. 1 del 2014, che è ormai divenuto inoppugnabile per decorso del termine di cui all’art. 114, comma 6, cod. proc. amm. dalla data (15 gennaio 2014) in cui risulta comunicato dal Commissario ad acta al Comune resistente.

Sull’originario reclamo, intempestivamente proposto prima dell’esaurimento delle attività commissariali, la Sezione aveva sospeso ogni determinazione piuttosto che dichiararne l’inammissibilità de plano, stante la natura endoprocedimentale degli atti con esso censurati; tuttavia, la mancata tempestiva impugnazione del decreto di acquisizione con cui si è concluso il procedimento gestito dal Commissario ad acta non può che comportare la sopravvenuta improcedibilità delle doglianze articolate nell’anzi detto reclamo.

Tale omissione è verosimilmente da ascrivere al convincimento, la cui erroneità è stata più sopra rilevata, di un’integrale caducazione del decreto de quo per il solo fatto del mancato pagamento dell’indennizzo nel termine di trenta giorni dalla sua adozione: ciò che ha indotto l’Amministrazione, conseguentemente, a ritenere di poter legittimamente riesercitare il proprio potere dispositivo in relazione all’immobile per cui è causa.

13. Passando poi ai motivi aggiunti proposti dagli originari ricorrenti avverso il decreto di acquisizione comunale nr. 3 del 2014, lo stesso si appalesa fondato e meritevole di accoglimento, per le ragioni già esposte e per quanto di seguito verrà illustrato.

In particolare, è fondata la censura di nullità, per violazione o elusione di giudicato, articolata col terzo motivo di censura.

13.1. In via preliminare, vanno disattese le eccezioni preliminari di inammissibilità dei ridetti motivi aggiunti, sollevate dal Comune nella propria memoria depositata in Segreteria in data 21 ottobre 2014 (che è utilizzabile atteso il consenso al riguardo concordemente espresso dalle parti).

In primis, non può trovare accoglimento l’eccezione di difetto di giurisdizione formulata sul presupposto che nella specie le doglianze di parte ricorrente s’incentrerebbero esclusivamente sul quantum dell’indennizzo, e pertanto esulerebbero dalla cognizione del giudice amministrativo; ed invero, al di là delle più generale questione se le controversie in materia di indennizzo ex art. 42-bis del d.P.R. nr. 327 del 2001 rientrino o meno nella giurisdizione esclusiva in materia espropriativa (questione sulla quale la Sezione si è di recente orientata in senso affermativo: cfr. sent. nr. 993 del 3 marzo 2014), nella specie risulta assorbente il rilievo che le censure dei ricorrenti si estendono alla stessa esistenza del potere acquisitivo in capo all’Amministrazione ed al suo illegittimo esercizio.

In secondo luogo, non è meritevole di condivisione l’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti per difetto di interesse, sollevata sul presupposto che il decreto commissariale nr. 1 del 2014 avrebbe ormai perso efficacia, essendo stato sostituito dal decreto nr. 3 del 2014, di modo che non vi sarebbe più materia su cui controvertere: infatti, la questione della “sopravvivenza” o meno del decreto nr. 1 del 2014, facendo tutt’uno con quella della legittimità del successivo decreto nr. 3 del 2014, costituisce proprio il punto centrale del presente contenzioso, e quindi attiene al merito della domanda azionata dagli istanti, il cui interesse ad un pronunciamento in proposito non può essere revocato in dubbio.

13.2. Alle osservazioni che precedono occorre aggiungerne un’altra, in replica agli argomenti svolti dalla difesa del Comune in sede di discussione, laddove è stata eccepita l’inammissibilità della domanda sotto altro profilo, nel senso che il decreto nr. 3 del 2014, costituendo espressione di un potere autonomo e originario dell’Amministrazione, avrebbe dovuto essere contestato con l’ordinaria azione di impugnazione, in modo da non privare le parti di un grado di giudizio.

Anche questo assunto non può essere condiviso, essendo evidente che la regolarizzazione della situazione illecita determinata dall’occupazione sine titulo dei suoli per cui è causa, se del caso attraverso l’impiego dello strumento dell’acquisizione ex art. 42-bis del d.P.R. nr. 327 del 2001, rientra a pieno titolo fra gli obblighi conformativi incombenti sull’Amministrazione comunale in esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza nr. 676 del 2011, come precisati e integrati nella successiva sentenza nr. 1009 del 2013.

Ne discende che del decreto di acquisizione nr. 3 del 2014, emesso da ultimo dal Comune di Alife in pretesa ottemperanza ai suindicati obblighi conformativi, la Sezione può certamente conoscere in sede di giudizio di ottemperanza, ancorché nei limiti della verifica della sussistenza – ove eccepita – del vizio di violazione o elusione del giudicato ai sensi dell’art. 114, comma 4, lettera b), cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 15 gennaio 2013, nr. 2).

13.3. A sostegno della lamentata nullità, i ricorrenti invocano il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, se è vero che la p.a. rimane titolare del potere di provvedere anche tardivamente, dopo la scadenza del termine fissato dal giudice nella sentenza di ottemperanza, tuttavia all’atto dell’insediamento del commissario ad acta si verifica un definitivo trasferimento dei poteri, rimanendo precluso all’Amministrazione ogni margine di ulteriore intervento, con conseguente nullità degli atti da essa compiuti oltre le suddette date (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 aprile 2014, nr. 1975; in senso conforme, Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 20913, nr. 1768; id., 21 maggio 2010, nr. 3214).

In contrario, l’Amministrazione evidenzia che l’atto in contestazione è stato adottato dopo la scadenza del termine assegnato al Commissario ad acta, ed una volta accertata la supposta “decadenza” degli atti da questo posti in essere, allorché aveva ripreso pienezza il potere del Comune di intervenire sulla vicenda amministrativa di che trattasi.

Al riguardo, oltre a quanto già rilevato sulla insussistenza dell’ipotizzata caducazione degli atti medio tempore compiuti dal Commissario, la Sezione osserva che non è necessario approfondire in via generale il tema della possibile riespansione del potere originario della p.a. per effetto della cessazione dell’incarico commissariale (né, tanto meno, porsi l’interrogativo se e quali effetti abbia su tale potere la proroga del termine scaduto, concessa con effetto ex tunc in accoglimento di istanza tempestivamente proposta dal Commissario): ciò che conta è che nella presente fattispecie il Commissario aveva posto in essere, certamente in un momento in cui egli era nella pienezza dei suoi poteri, un decreto di acquisizione ex art. 42-bis del d.P.R. nr. 327 del 2001, il quale, per quanto più sopra evidenziato, pur non avendo a tutt’oggi prodotto i suoi effetti, non è venuto meno neanche dopo la (provvisoria) scadenza del termine assegnato al Commissario stesso per l’espletamento del suo incarico.

Ne consegue che il Comune, il quale non ha ritenuto di contestare ritualmente il decreto nr. 1 del 2014 attraverso gli strumenti processuali all’uopo predisposti dall’ordinamento (reclamo ai sensi dell’art. 114, comma 6, cod. proc. amm. ovvero motivi aggiunti al reclamo già proposto), non poteva ritenersi legittimato a considerarlo tamquam non esset e a porlo nel nulla con un proprio nuovo provvedimento, che pertanto risulta chiaramente viziato da nullità alla stregua dei principi giurisprudenziali innanzi richiamati.

14. In conclusione, sulla scorta di tutto quanto fin qui osservato, s’impone una decisione di accoglimento dei motivi aggiunti proposti dai ricorrenti e di improcedibilità del reclamo precedentemente proposto dal Comune di Alife.

15. In considerazione della peculiarità della vicenda esaminata, nella quale ha inciso anche un non lineare svolgimento dell’incarico commissariale determinato dalla non immediata evasione delle richieste di proroga del relativo termine, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese della presente fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta):

- accoglie i motivi aggiunti, e per l’effetto dichiara la nullità del decreto comunale di acquisizione nr. 3 del 30 settembre 2014;

- dichiara improcedibile il reclamo proposto dal Comune di Alife.

Compensa tra le parti le spese della presente fase del giudizio di ottemperanza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Fabio Taormina, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/12/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)