Wednesday 17 May 2017 21:35:25

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Procedure di gara: a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis non può legittimamente aderirsi all'opzione che comporterebbe l'esclusione dalla gara

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 12.5.2017

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 12 maggio 2'17 ha osservato che, a fronte di più possibili – e parimenti plausibili – interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara, l’interprete deve, alla luce di generali principi, privilegiare quella che garantisca nella misura maggiore possibile l’attuazione del generale canone eurounitario del favor participationis. E’ stato condivisibilmente osservato al riguardo che a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e l'altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l'ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso: Cons. Stato, V, 24 febbraio 2017, n. 869). Per approfondire scarica la sentenza

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)


Pubblicato il 12/05/2017

N. 02232/2017REG.PROV.COLL.

N. 05190/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5190 del 2016, proposto dalla Redas Engineering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Anastasio Pugliese, Marcello Anastasio Pugliese e Roberta Ferrazza, con domicilio eletto presso lo studio Guido Anastasio Pugliese in Roma, via G. Giacomo Porro, 26

contro

Banca d’Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefania Rita Ceci e Antonio Baldassarre, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Banca d’Italia in Roma, via Nazionale, 91 

nei confronti di

Società TRT Trasporti e Territorio S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Zoppolato e Giorgio Rusconi, con domicilio eletto presso lo studio Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72

per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. del Lazio, Sezione II-quater, n. 5064/2016

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Banca d’Italia e della Società TRT Trasporti e Territorio S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Zoppolato, Giovina Dipace (su delega dell’avvocato Ceci) e Giuseppe Cinti (su delega dell’avvocato Anastasio Pugliese);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

 

 

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al TAR del Lazio e recante il n. 2731/2016 l’odierna appellante Redas Engineering s.r.l. riferiva di aver partecipato alla procedura aperta indetta dalla Banca d’Italia per l’affidamento delle indagini di indagini statistiche campionarie sul turismo internazionale dell’Italia (lotto 1) e sul trasporto internazionale di merci (lotto 2) e di essere risultata inizialmente aggiudicataria del lotto 2.

Riferiva altresì che con provvedimento in data 29 gennaio 2016 la stazione appaltante aveva disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e la sua esclusione dalla procedura per la ritenuta carenza di un requisito di ordine oggettivo richiesto dal punto III.2.3 del Bando di gara e dal par. 4, lotto 2), lettera c) del Capitolato di gara.

L’odierna appellante impugnava quindi il provvedimento di esclusione ed estendeva l’impugnativa alle pertinenti disposizioni della lex specialis di gara, se interpretati nel senso che il richiamo ivi contenuto al triennio 2011-2013 dovesse essere riferito al fatturato e non all’esecuzione del contratto.

In via ulteriormente subordinata impugnava il richiamato provvedimento del 29 gennaio 2016 nella parte in cui disponeva l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 48, comma 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006. 

Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. del Lazio ha respinto il ricorso dichiarandolo infondato.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Redas Engineering s.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Illogicità manifesta – Erroneità dei presupposti – Violazione e/o falsa applicazione del principio del favor partecipationis – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 42 e 48 del decreto legislativo n. 163 del w006;

2) Violazione della lex specialis – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Erroneità die presupposti – Omessa pronuncia.

Si è costituita la Banca d’Italia la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Si è altresì costituita in giudizio la TRT Trasporti e Territorio s.r.l. la quale ha a propria volta concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Con ordinanza 8 settembre 2016, n. 3724 è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza in epigrafe.

Alla pubblica udienza del 16 marzo 2017 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore delle indagini statistiche (la quale era risultata inizialmente aggiudicataria all’esito della gara indetta dalla Banca d’Italia per lo svolgimento di alcune indagini statistiche campionarie ed era stata poi esclusa per la ritenuta carenza di un requisito di fatturato specifico) avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento con cui la stazione appaltante ha revocato l’aggiudicazione in suo favore e ha disposto la sua esclusione dalla gara.

2. Il Collegio ritiene che, ai fini della corretta impostazione della res controversa, sia necessario: i) in primo luogo stabilire l’esatta portata delle previsioni della lex specialis relative al requisito di capacità tecnica la cui ritenuta carenza ha indotto l’Istituto appellato a disporre la revoca dell’aggiudicazione; ii) in secondo luogo stabilire se l’Istituto abbia correttamente applicato tali previsioni in relazione alle circostanze rilevanti ai fini del decidere.

3. Prendendo le mosse dal primo dei richiamati profili (i.e.: dalla corretta individuazione della portata delle previsioni della lex specialis relative al requisito di capacità tecnica la cui ritenuta carenza ha indotto l’Istituto appellato a disporre la revoca dell’aggiudicazione) il Collegio osserva quanto segue.

Il punto III.2.3 del Bando di gara, in relazione al possesso dei requisiti di capacità tecnica, stabiliva che, per il lotto di interesse dell’appellante, fosse richiesta “una indagine specifica sul settore del trasporto internazionale di merci da cui sia conseguito un fatturato almeno pari ad euro 180.000 al netto di IVA”.

La prescrizione in parola veniva ulteriormente specificata dal Capitolato speciale (Par. 4, lotto 2, lett. c)) il quale stabiliva che ciascun candidato dovesse aver eseguito almeno “una indagine specifica sul settore del trasporto internazionale di merci da cui sia conseguito un fatturato di importo non inferiore ad Euro 180.000 oltre IVA nel corso del triennio 2011/2013”.

Come è evidente:

- mentre la richiamata disposizione del Bando fissava in termini oggettivi il requisito richiesto ai fini partecipativi (ma non lo ricollegava a un preciso ambito temporale)

- al contrario, la disposizione del Capitolato speciale individuava altresì l’arco temporale di riferimento (riferendolo al triennio 2011/2013).

Pertanto, è la disposizione da ultimo richiamata a risultare determinante ai fini della risoluzione della controversia.

3.1. Ora, deve rilevarsi che la richiamata previsione del Capitolato presentasse obiettivi margini di opinabilità e che non consentisse di comprendere esattamente se entro il triennio 2011/2013 l’indagine specifica che costituiva il c.d. ‘contratto di punta’ dovesse essere stata solo svolta, ovvero dovesse essere stata anche fatturata e liquidata.

Il Collegio ritiene tuttavia che, pur dandosi atto della complessiva opinabilità della questione, prevalenti ragioni di ordine sistematico e testuale depongano nel primo dei sensi indicati (i.e.: nel senso che, ai fini partecipativi, le attività relative al c.d. ‘contratto di punta’ dovessero essere state solo svolte, ben essendo possibile che le attività di fatturazione e liquidazione fossero avvenute in epoca successiva).

3.1.1. Depone in primo luogo in tal senso il raffronto fra

- (da un lato) le previsioni che il disciplinare di gara riferiva al possesso dei requisiti di carattere economico-finanziario (per i quali il riferimento e la limitazione al triennio 2011/2013 erano esplicitati in modo più chiaro e prescrittivo) e

- (dall’altro) le previsioni che il ridetto disciplinare riferiva al possesso rei requisiti di ordine tecnico-professionale (i quali non recavano un’indicazione altrettanto prescrittiva, in tal modo legittimando un’interpretazione volta a privilegiare il momento di effettiva esecuzione delle lavorazioni e non quella della relativa fatturazione/liquidazione).

3.1.2. Si osserva in secondo luogo che, venendo in rilievo l’interpretazione in ordine a un requisito di capacità tecnica e professionale (articolo 42 del previgente ‘Codice dei contratti’), appare maggiormente congruente un’interpretazione volta ad enfatizzare il momento dell’effettiva esecuzione delle lavorazioni dalle quali desumere il possesso del requisito, piuttosto che il momento in cui è avvenuta la fatturazione e la liquidazione.

Depone del resto in tal senso la previsione di cui al comma 1 del richiamato articolo 42, secondo cui la comprova del possesso dei requisiti di capacità tecnica e professionale può essere fornita (inter alia) “[attraverso la] presentazione dell’elenco dei principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni, con l’indicazione degli importi, delle date e dei destinatari (…)”.

Ad avviso del Collegio l’elemento rilevante ai fini della corretta interpretazione della disposizione è rappresentato dall’effettiva prestazione dei servizi nell’arco del triennio di riferimento, laddove invece il richiamo agli ‘importi’ è funzionale alla sola determinazione del valore effettivo delle prestazioni svolte. Al contrario, tale richiamo non sembra idoneo a legittimare un’interpretazione volta a valorizzare (ai fini di cui al richiamato articolo 42) il momento della fatturazione o quello della liquidazione. 

3.1.3. Si osserva in terzo luogo (e si tratta di notazione del tutto dirimente ai fini del decidere) che, a fronte di più possibili – e parimenti plausibili – interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara, l’interprete deve, alla luce di generali principi, privilegiare quella che garantisca nella misura maggiore possibile l’attuazione del generale canone eurounitario del favor participationis.

E’ stato condivisibilmente osservato al riguardo che a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis (una avente quale effetto l'esclusione dalla gara e l'altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all'opzione che, ove condivisa, comporterebbe l'esclusione dalla gara, dovendo essere favorita l'ammissione del più elevato numero di concorrenti, in nome del principio del favor partecipationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (in tal senso: Cons. Stato, V, 24 febbraio 2017, n. 869).

3.2. Concludendo sul punto il Collegio ritiene che la richiamata previsione di cui al Par. 4, Lotto 2, lettera c) del Capitolato speciale fosse da interpretare nel senso che il requisito di capacità tecnica ivi contemplato potesse dirsi posseduto dal concorrente laddove, nell’arco del triennio 2011/2013, lo stesso avesse realizzato almeno una indagine specifica sul settore del trasporto internazionale di merci da cui fosse conseguito un fatturato di importo non inferiore ad Euro 180.000 oltre IVA (e indipendentemente dal fatto che la fatturazione e la liquidazione fossero avvenute al di fuori del triennio in questione).

3.3. A meri fini di completezza si osserva che non risulta rilevante ai fini del decidere la circostanza per cui l’appellante non avesse inizialmente rappresentato che l’importo di euro 190.600 oltre IVA per la quota riferibile al contratto con la EEIG nel 2013 fosse stato svolto in raggruppamento e che tale circostanza fosse emersa solo nel corso del contraddittorio prodromico alla revoca dell’aggiudicazione.

Al riguardo ci si limita ad osservare che tale circostanza non è stata assunta dall’Istituto appellato come determinante ai fini dell’adozione del provvedimento impugnato in primo grado, con la conseguenza che essa non possa altresì influenzare gli esiti del presente giudizio.

4. Occorre a questo punto domandarsi se l’appellante fosse in concreto in possesso del requisito in questione, nei termini dinanzi specificati.

4.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che è condivisibile la tesi dell’Istituto appellato secondo il quale, a fronte di un contratto di punta realizzato in R.T.I., ciascun concorrente potesse allegare ai fini partecipativi la sola porzione delle lavorazioni riferibile alla quota di esecuzione in concreto realizzata da tale concorrente nell’arco del richiamato triennio.

Ebbene, la questione si concentra a questo punto sulla controversa computabilità del contratto stipulato dal RTI (di cui l’appellante era capogruppo mandataria) con la European Economic Interest Grouping (EEIG) ed avente ad oggetto la prestazione di servizi analoghi a quelli che qui vengono in rilievo nel periodo 2012-2013, per un importo complessivo pari ad euro 324.000 oltre IVA.

Al riguardo le contrapposte tesi delle parti possono essere così sintetizzate:

- l’istituto appellato ha ritenuto (con deduzione confermata dal T.A.R.) che l’importo fatturato dall’appellante nel corso del 2013 e riferito al richiamato contratto con la EEIG, laddove depurato degli importi riferibili per l’anno 2013 alla mandante Axteria, restasse limitato ad euro (210.600 – 43.000 =) 167.600 oltre IVA (cioè ad un importo inferiore a quello minimo richiesto ai fini partecipativi dalla lex specialis di gara, pari ad euro 180.000 oltre IVA);

- dal canto suo l’appellante ha invece affermato che al richiamato importo complessivo di euro 210.600 oltre IVA dovessero essere sottratti unicamente 20.000 euro oltre IVA per lavorazioni imputabili alla mandante Axteria, con la conseguenza che la stessa appellante potesse certamente vantare prestazioni contrattuali di importo pari ad euro 190.600 – oltre IVA – (cioè un importo superiore a quello minimo richiesto ai fini partecipativi dalla lex specialis di gara, pari ad euro 180.000 oltre IVA).

4.2. Ad avviso del Collegio le tesi dell’appellante sono meritevoli di condivisione.

Al riguardo l’appellante Redas aveva già rappresentato nel corso del subprocedimento in contraddittorio che aveva preceduto il provvedimento di revoca:

- che il contratto ‘di punta’ svolto per la EEIG si era articolato in tre fasi, le prime due delle quali si erano svolte nel corso del 2013 e risultavano rilevanti ai fini della maturazione del requisito di capacità tecnica e professionale di cui al Capitolato speciale (Paragrafo 4, lotto 2, lettera c));

- che in relazione alla Fase 1, nel corso del 2013 erano state realizzate attività cui era conseguito un fatturato complessivo pari a 28.600 euro oltre IVA imputabili all’appellante e 20.000 euro oltre IVA imputabili alla mandante Axteria;

- che in relazione alla Fase 2, nel corso del 2013 erano state realizzate attività cui era conseguito un fatturato complessivo pari a 162.000 euro oltre IVA imputabili alla sola appellante;

- che laddove si fossero sommati gli importi riferibili all’appellante, ne sarebbe derivato un importo complessivo pari ad euro (28.600 + 162.000 =) 190.600 oltre IVA (i.e.: un importo superiore a quello minimo di 180.000 euro oltre IVA richiesto dalla legge speciale di gara);

- che l’Istituto appellante ha ritenuto di scorporare dal richiamato ammontare l’importo complessivo di euro 23.000 oltre IVA relativi a una fattura emessa nel corso dell’esecuzione del richiamato contratto dalla mandante Axteria (la fattura in questione reca la data del 25 luglio 2013);

- che, tuttavia, l’appellante aveva già obiettato al riguardo che il richiamato importo fosse riferibile a una fase successiva delle lavorazioni (la c.d. ‘Fase-3’) e che la Axteria avesse anticipato l’emissione della fattura, la quale non risultava quindi riferibile all’anno 2013 (del resto, secondo deduzioni non contestate in atti, la fattura in questione è stata liquidata dall’odierna appellante soltanto in data 24 dicembre 2014);

- che l’amministrazione non ha confutato puntualmente la richiamata deduzione ma si è limitata a scomputare per intero dall’importo del contratto con la EEIG entrambi gli importi riferibili alla Axteria, per un totale di 43.000 euro oltre IVA (e non solo quello di 20.000 euro oltre IVA pacificamente riferibile al fatturato riferibile alle lavorazioni svolte dalla mandante nel corso del 2013);

- che, contrariamente a quanto dedotto dall’Istituto appellato, non depone in senso opposto a quanto sin qui dedotto l’attestazione resa in data 10 settembre 2015 dalla mandante Axteria. Al contrario, l’attestazione in parola conferma la deduzione della parte appellante secondo cui la Axteria avesse emesso la fattura del 25 luglio 2013 (per un totale di 23.000 euro oltre IVA) “in largo anticipo” rispetto a quanto dovuto in relazione all’andamento delle lavorazioni. Né rinviene fondamento in atti la diversa deduzione dell’Istituto appellato secondo cui dal tenore della richiamata attestazione in data 10 settembre 2015 emergesse che a tale data la Axteria avesse completato le lavorazioni di propria competenza. Al contrario, dalla lettura dell’atto in parola non emerge in alcun modo l’affermazione secondo cui la Axteria avesse realizzato già nel corso del 2013 le attività relative alla c.d. ‘Fase 3’. Ed ancora, non può giungersi a conclusioni diverse in relazione alla circostanza (richiamata dalla TRT s.r.l.) secondo cui la Axteria avesse rimesso la fattura del 25 luglio 2013 “a saldo onorari professionali”. Si osserva al riguardo che tale circostanza, di per sé sola, non può deporre nel senso indicato dalla società appellata, se solo si consideri che la stessa Axteria aveva ammesso che la fattura in questione fosse stata – appunto - emessa “in largo anticipo” rispetto a quanto dovuto;

- che, dal canto suo, il direttore esecutivo del GEIE per il Corridoio Merci 6 ha a propria volta confermato la veridicità di quanto affermato dall’appellante in ordine al completamento nel corso del 2014 delle attività conclusive del più volte richiamato contratto (e le attività di cui alla ‘Fase 3’ risultavano, appunto, essere le ultime fra quelle dedotte in contratto)

- che, pertanto, lo scomputo della minore somma di euro 20.000 oltre IVA (e non della maggiore somma di euro [20.000 + 23.000 =] 23.000 oltre IVA) a carico dell’odierna appellante deve essere ammesso quale conseguenza della mancata, adeguata contestazione della richiamata circostanza di fatto;

- che, quindi, la sentenza in epigrafe deve essere riformata per non avere l’Istituto appellato (e in seguito il T.A.R.) adeguatamente interpretato ed applicato la pertinente disciplina di gara, dalla quale emergeva che l’odierna appellante aveva in effetti realizzato attività dalle quali era conseguito, nel corso del 2013, un fatturato specifico superiore a quello (pari a 180.000 euro oltre IVA) richiesto dalla stessa legge di gara.

4.3. Concludendo sul punto, l’appello in epigrafe deve essere accolto per la parte in cui l’appellante ha lamentato il mancato accoglimento dei motivi di ricorso articolati avverso il provvedimento con cui era stata disposta la revoca dell’aggiudicazione in favore dell’appellante e la contestuale aggiudicazione in favore della TRT s.r.l. (che ha in seguito stipulato e interamente eseguito il contratto).

Ne consegue che, laddove non fosse stata illegittimamente estromessa dalla gara l’odierna appellante avrebbe stipulato il contratto e avrebbe avuto titolo ad eseguirlo sino alla sua conclusione.

5. Da quanto sin qui esposto consegue la fondatezza della domanda risarcitoria nella presente sede (ri-)proposta.

Con la domanda in parola la Redas ha chiesto che, laddove il subentro nell’esecuzione del contratto non fosse possibile, l’Istituto appellato fosse condannato al ristoro per equivalente pecuniario del pregiudizio subito nel corso dell’intera vicenda a titolo di lucro cessante e di danno curricolare. Pertanto, la quantificazione del danno sarà limitata a tali due voci.

5.1. Al riguardo il Collegio ritiene che, ai sensi dell’articolo 122 del cod. proc. amm., non possa farsi luogo alla dichiarazione di inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la TRT s.r.l., avuto particolare riguardo allo stato di esecuzione del contratto in parola.

Né osta al ristoro per equivalente pecuniario la circostanza per cui l’Istituto appellato abbia incluso nel ridetto contratto una clausola risolutiva per il caso di sfavorevole esito del presene ricorso.

Si osserva al riguardo: i) che l’inclusione di una siffatta clausola non implica ex se la possibilità per l’appellante di subentrare nell’esecuzione del contratto; ii) che, in ogni caso, la clausola risolutiva espressa opererebbe soltanto laddove la parte interessata dichiarasse di volersene avvalere (art. 1456 cpv. cod. civ.), laddove l’istituto appellato non ha dimostrato di aver reso una dichiarazione in tal senso.

5.2. Per quanto riguarda i presupposti dell'obbligazione risarcitoria e i criteri di commisurazione del danno il Collegio - alla stregua di consolidati principi (da ultimo richiamati da: Cons. Stato, IV, 23 maggio 2016, n. 211) osserva:

i) che, ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova dell’an e del quantum del danno che assume di aver sofferto;

ii) che spetta all'impresa danneggiata offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Amministrazione e privato la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, primo comma cod. civ.;

iii) che la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ. è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno;

iv) che la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni; per la configurazione di una presunzione giuridicamente rilevante non occorre che l'esistenza del fatto ignoto rappresenti l'unica conseguenza possibile di quello noto, secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (sulla base della regola della ‘inferenza necessaria’), ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull’‘id quod plerumque accidit’ (in virtù della regola della ‘inferenza probabilistica’), sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento dall'apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici;

v) non può trovare applicazione il risalente orientamento volto a riconoscere in siffatte ipotesi l'equivalente del 10 per cento dell'importo a base d’asta, sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, siaperché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata (non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull’id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l’importo a base d'asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile al 10% del detto importo);

vi) anche per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somme liquidata a titolo di lucro cessante.

5.3. Ebbene, i tal modo impostati i termini generali della questione il Collegio osserva che la domanda risarcitoria articolata dalla Redas possa trovare solo parziale accoglimento in quanto:

- per ciò che riguarda le voci che compongono il lucro cessante, la Redas ne ha chiesto la liquidazione nella misura di euro 65.708,16 (oltre gli accessori di legge), secondo le risultanze del documento redatto nell’aprile 2015 nel corso della verifica di congruità svolta in contraddittorio con l’Istituto appellato (si tratta del documento n. 15 della produzione di primo grado del medesimo istituto – il documento è stato nuovamente depositato per estratto dall’appellante in vista dell’udienza pubblica del 16 marzo 2017 -). La misura risarcitoria in parola è pari al 16,5 per cento dell’importo complessivo atteso del contratto non stipulato;

- l’Istituto appellato ha tuttavia obiettato al riguardo che, in sede di verifica di congruità dell’offerta (si veda il verbale della seduta riservata in data 8 maggio 2015), si era pervenuti – anche grazie alla collaborazione offerta dalla stessa società appellante – a rideterminare numerose delle voci di costo, con particolare riguardo a quelle relative ai responsabili di progetto, alle figure ‘senior’, allo staff tecnico e al costo delle interviste. In tal modo, l’utile effettivo atteso per il caso di aggiudicazione era stato stimato in complessivi euro 15.572,16 (pari a poco meno del 4 per cento dell’importo complessivo atteso del contratto non stipulato). Il Collegio osserva che i rilievi in tale occasione svolti dalla Commissione colgono in numerosi casi nel segno e che comunque, stante la loro pregnanza, non consentono di ritenere provata la misura del danno invocata dall’appellante;

- per quanto riguarda la richiesta del danno curricolare essa può trovare solo limitato accoglimento in quanto l’allegazione del danno patito in conseguenza della mancata esecuzione del contratto al proprio patrimonio di esperienze è risultata solo parziale. Pertanto la sussistenza di tale danno, se pure non del tutto sfornita di prova, non è stata neppure pienamente e adeguatamente dimostrata nella sua consistenza effettiva.

5.4. Concludendo sul punto il Collegio ritiene che il danno complessivamente da liquidare in favore dell’appellante possa essere limitato alla misura del 4 per cento dell’importo offerto in gara dall’appellante (al netto del ribasso d’asta).

Trattandosi di danno da fatto illecito, sull’importo in tal modo determinato devono essere corrisposti rivalutazione monetaria e interessi legali sul capitale via via rivalutato, dal momento della stipula del contratto con l’altro concorrente sino all'effettivo soddisfo (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, V, 28 gennaio 2016, n. 5488).

6. Per le ragioni esposte l’appello in epigrafe deve essere accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, deve essere disposto l’annullamento del provvedimento con cui è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione e l’esclusione dell’appellante dalla gara e degli atti allo stesso conseguenti.

In favore dell’appellante deve essere altresì riconosciuto il ristoro del danno nei sensi indicati dal punto 5.4 della presente motivazione.

La rilevante peculiarità della res controversa induce eccezionalmente il Collegio a disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei sensi di cui al punto 6 della motivazione

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2017 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Francesco Caringella, Presidente

Paolo Troiano, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Claudio Contessa   Francesco Caringella
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO

 

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segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.1.2020, n. 00434

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Sunday 19 January 2020 17:34:50

Farmacie: l’Adunanza Plenaria si pronuncia in tema di concorso straordinario per l’attribuzione di sedi farmaceutiche

L’art. 11, comma 5, d.l. n. 1 del 2012, convertito in l. n. 27 del 2012, ha inteso riaffermare la regola dell’alternatività nell...

segnalazione della nota della Giustizia Amministrativa alla sentenza del Consiglio di Stato Adunanza Plenaria del 17.1.2020, n. 1

Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio - Sunday 19 January 2020 17:11:05

Abbattimento delle barriere architettoniche e tutela degli immobili di interesse storico e architettonico: le condizioni per il diniego

Ai sensi dell’art. 4, l. 9 gennaio 1989, n. 13, l’amministrazione può negare l’autorizzazione per realizzare opere edilizi...

segnalazione della nota della Giustizia Amministrativa alla sentenza del Consiglio di Stato Sez. II del 14.1. 2020, n. 355

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Sunday 19 January 2020 17:00:35

Autonomia dell'accertamento della dipendenza dell'infermità da causa di servizio ai fini del riconoscimento della pensione privilegiata e della concessione dell'equo indennizzo

L’art. 12, d.P.R. 29 ottobre 2001‚ n. 461, nella parte in cui dispone che il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'...

segnalazione della nota della Giustizia Amministrativa alla sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 8.1.2020, n. 00142

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Sunday 19 January 2020 10:00:00

Il Testo Unico sulla salute e sicurezza sul lavoro aggiornato

È disponibile online la versione aggiornata del d.lgs. n. 81/2008. Scarica il provvedimento 

segnalazione del T.U. pubblicato dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro in data 17.1.2020

Patto di Stabliità, Bilancio e Fiscalità - Sunday 19 January 2020 08:47:55

Enti locali: la ripartizione delle risorse per il 2020

segnalazione del comunicato del Ministero dell’Interno del 15.1.2020

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Friday 13 December 2019 09:52:59

Rivoluzione digitale 4.0: la pronuncia del Consiglio di Stato sul ricorso agli algoritmi

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 13 dicembre 2019 ha affermato che "anche la pubblica amministrazione debba poter sfrutta...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta del 13.12.2019, n. 08474

Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio - Friday 13 December 2019 09:41:24

Sanatoria abusi edilizi: la prova dell'epoca di realizzazione

“In linea di diritto, l’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta del 13.12.2019, n. 08475

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