Monday 16 February 2015 08:46:05
Normativa Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della circolare del Ministro Madia pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 37 del 14.2.2015
Sulla Gazzetta Ufficiale n. 37 del 14 febbraio 2015 è stata pubblicata la circolare n. 6/2014 del Ministro Madia recante "Interpretazione e applicazione dell'articolo 5, comma 9, del decreto-legge n. 95 del 2012, come modificato dall'articolo 6 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90". "L'art. 6 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, ha introdotto nuove disposizioni in materia di "incarichi dirigenziali a soggetti in quiescenza" dirette ad evitare che il conferimento di alcuni tipi di incarico sia utilizzato dalle amministrazioni pubbliche per continuare ad avvalersi di dipendenti collocati in quiescenza o, comunque, per attribuire a soggetti in quiescenza rilevanti responsabilita' nelle amministrazioni stesse, aggirando di fatto lo stesso istituto della quiescenza e impedendo che gli incarichi di vertice siano occupati da dipendenti piu' giovani. Le nuove disposizioni sono espressive di un indirizzo di politica legislativa volto ad agevolare il ricambio e il ringiovanimento del personale nelle pubbliche amministrazioni e prevalgono su disposizioni precedenti, anche speciali, che da intendersi abrogate qualora consentano il conferimento di incarichi o cariche, rientranti tra quelli ormai vietati, a soggetti in quiescenza.La circolare, indica, la data del 25 giugno 2014 a decorrere dalla quale si applicano i nuovi divieti che riguardano gli atti con il quale l'autorita' titolare del relativo potere vi ha proceduto, indipendentemente da adempimenti successivi, come gli atti di controllo. La nuova disciplina e' applicabile, invece, agli incarichi non ancora conferiti alla suddetta data, anche se sia gia' intervenuta la designazione da parte di un soggetto diverso dall'autorita' avente il potere di nominare o conferire l'incarico, salvo che la peculiare articolazione del relativo procedimento - che preveda, per esempio, la designazione a seguito di procedimento elettorale o di procedura selettiva - non induca ad applicare diversamente il principio tempus regit actum, tenendo conto della fase alla quale il procedimento era arrivato al momento di entrata in vigore della disposizione. Ove, peraltro, l'incarico sia stato effettivamente conferito prima dell'entrata in vigore del divieto e cio' possa essere documentato con certezza, la sua formalizzazione puo' intervenire anche in un momento successivo. Va poi ricordato che la legge di conversione - legge 11 agosto 2014, n. 114, entrata in vigore il 19 agosto 2014, essendo stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del giorno precedente - ha parzialmente modificato le originarie previsioni del decreto-legge, con particolare riferimento alle designazioni in enti o societa' controllati dalle amministrazioni pubbliche. Le modifiche hanno quindi prodotto effetti a partire dal 19 agosto 2014. Va infine rilevato che la nuova disciplina si aggiunge, senza modificarle, alle altre discipline vigenti che pongono simili divieti (si veda, in particolare, l'art. 25 della legge 23 dicembre 1994, n. 724) e che regolano il conferimento di incarichi, quali quelle in materia di incompatibilita' e inconferibilita', di limiti alle spese per consulenze, di limiti retributivi nelle pubbliche amministrazioni, di compensi e rimborsi spese per gli organi collegiali, di gratuita' di specifici incarichi, di cumulo tra trattamento economico e pensione. - Soggetti interessati. L'ambito di applicazione dei divieti, per quanto riguarda le amministrazioni interessate, rimane quello gia' definito dalla precedente versione della disciplina in esame: esso comprende tutte le amministrazioni rientranti nella definizione dell'art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 o nell'elenco annualmente redatto dall'Istituto nazionale di statistica (Istat), di cui all'art. 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonche' le autorita' indipendenti, compresa la Consob. Devono ritenersi soggetti ai divieti gli incarichi conferiti da qualsiasi organo o ufficio delle amministrazioni in esame, compresi quelli conferiti dai ministri, in quanto organi di vertice dei ministeri, nonche' dagli organi di governo degli enti territoriali e dagli organi di vertice degli enti pubblici e degli altri organismi rientranti nell'ambito di applicazione indicato. Non vi rientrano, ovviamente, gli incarichi conferiti da organizzazioni diverse dalle pubbliche amministrazioni italiane. Il divieto si estende a qualsiasi lavoratore dipendente collocato in quiescenza, indipendentemente dalla natura del precedente datore di lavoro e del soggetto che corrisponde il trattamento di quiescenza, compresi, quindi, i pensionati degli organi costituzionali. Non riguarda questi ultimi soggetti, infatti, la previsione dell'ultimo periodo del citato comma 9 dell'art. 5, che prevede che i suddetti organi si adeguino alle disposizioni dello stesso comma nell'ambito della propria autonomia. Questa previsione riguarda gli incarichi conferiti dagli stessi organi costituzionali, ai quali i divieti in esame non possono essere imposti, e non gli incarichi conferiti dalle pubbliche amministrazioni a lavoratori in quiescenza, gia' dipendenti di organi costituzionali, in ordine ai quali non vi e' un problema di tutela dell'autonomia dei suddetti organi. La condizione del collocamento in quiescenza, ostativa rispetto al conferimento di incarichi e cariche, rileva nel momento del conferimento. Le amministrazioni eviteranno peraltro comportamenti elusivi, consistenti nel conferire a soggetti prossimi alla pensione incarichi e cariche il cui mandato si svolga sostanzialmente in una fase successiva al collocamento in quiescenza. Per tali soggetti, le amministrazioni valuteranno la possibilita' di conferire un incarico gratuito (su cui si veda il paragrafo 6). - Incarichi vietati. La disciplina in esame pone puntuali norme di divieto, per le quali vale il criterio di stretta interpretazione ed e' esclusa l'interpretazione estensiva o analogica (come chiarito dalla Corte dei conti, Sezione centrale del controllo di legittimita' sugli atti del Governo e delle amministrazioni dello Stato, deliberazione n. 23/2014/prev del 30 settembre 2014). Incarichi vietati, dunque, sono solo quelli espressamente contemplati: incarichi di studio e di consulenza, incarichi dirigenziali o direttivi, cariche di governo nelle amministrazioni e negli enti e societa' controllati. Il legislatore ha voluto perseguire gli obiettivi sopra ricordati, vietando il conferimento a soggetti in quiescenza di incarichi e cariche che, indipendentemente dalla loro natura formale, consentono di svolgere ruoli rilevanti al vertice delle amministrazioni. Un'interpretazione estensiva dei divieti in esame, non coerente con il fine di evitare che soggetti in quiescenza assumano rilevanti responsabilita' nelle amministrazioni, potrebbe determinare un'irragionevole compressione dei diritti dei soggetti in quiescenza, in violazione dei principi enunciati dalla giurisprudenza costituzionale, che ammette limitazioni a carico dei soggetti in questione purche' imposte in relazione a un apprezzabile interesse pubblico (si vedano, in particolare, le sentenze n. 566 del 1989, n. 406 del 1995 e n. 33 del 2013 della Corte costituzionale). Ai fini dell'applicazione dei divieti, occorre prescindere dalla natura giuridica del rapporto, dovendosi invece considerare l'oggetto dell'incarico. La disciplina in esame, dunque, non esclude alcuna delle forme contrattuali contemplate dall'art. 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001, ma impedisce di utilizzare quelle forme contrattuali per conferire incarichi aventi il contenuto proprio degli incarichi vietati. Tra gli incarichi vietati rientrano tutti gli incarichi dirigenziali, compresi quelli di cui all'art. 19, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001 e da disposizioni analoghe. Tra gli incarichi direttivi, tutti quelli che implicano la direzione di uffici e la gestione di risorse umane. Vi rientrano, quindi, anche incarichi in strutture tecniche, quali quelli di direttore scientifico o sanitario, che comportano le suddette mansioni. Gli incarichi di studio e consulenza sono quelli che presuppongono competenze specialistiche e rientrano nelle ipotesi di contratto d'opera intellettuale, di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile. Costituiscono incarichi di studio quelli consistenti nello svolgimento di un'attivita' di studio, che possono essere individuati con riferimento ai parametri indicati dal decreto del Presidente della Repubblica 18 aprile 1994, n. 338. Costituiscono consulenze le richieste di pareri a esperti (cosi' Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, delibera 15 febbraio 2005, n. 6/CONTR/05). In assenza di esclusioni al riguardo, devono ritenersi rientranti nel divieto anche gli incarichi dirigenziali, direttivi, di studio o di consulenza nell'ambito degli uffici di diretta collaborazione di organi politici. Tra le cariche in organi di governo di amministrazioni e di enti e societa' controllate, a parte le esclusioni espressamente previste dalla legge (relative alle giunte degli enti territoriali e agli organi elettivi degli enti pubblici associativi), rientrano quelle che comportano effettivamente poteri di governo, quali quelle di presidente, amministratore o componente del consiglio di amministrazione. La nomina in consigli di amministrazione, in particolare, rientra nell'ambito del divieto indipendentemente dalla qualifica in virtu' della quale il soggetto in quiescenza sia stato nominato (per esempio, in qualita' di esperto o rappresentante di una determinata categoria), dato che il consiglio di amministrazione ha comunque funzioni di governo dell'ente. Naturalmente, il divieto opera anche nel caso in cui la nomina sia preceduta dalla designazione da parte di un soggetto diverso dall'amministrazione nominante. Per quanto riguarda gli incarichi dirigenziali o direttivi e le cariche, va poi rilevato che l'ambito di applicazione del divieto e' piu' ampio rispetto al novero delle amministrazioni nominanti, in quanto la disposizione fa riferimento anche agli enti e alle societa' controllate: gli incarichi e le cariche, rientranti tra i tipi vietati, sono dunque vietati anche qualora siano conferiti presso enti e societa' controllati, anche indirettamente, dalle amministrazioni indicate nel paragrafo 3. Infine, i divieti descritti operano indipendentemente dalla fonte di finanziamento con la quale gli interessati sono retribuiti: e' irrilevante, per esempio, che si tratti di fondi provenienti dall'Unione europea o anche trasferiti all'amministrazione conferente da soggetti privati. - Incarichi consentiti. Tutte le ipotesi di incarico o collaborazione non rientranti nelle categorie finora elencate sono da ritenersi sottratte ai divieti di cui alla disciplina in esame. Rimangono ovviamente ferme le disposizioni vigenti relative ai requisiti e alle modalita' di scelta dei soggetti ai quali conferire incarichi e cariche e alle procedure di conferimento (quali quelle contenute nel citato art. 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001). Tra le ipotesi che non ricadono nei divieti, si segnalano le seguenti. Va innanzitutto ricordato che scopo delle disposizioni in esame non e' di escludere la possibilita' che i soggetti in quiescenza operino presso le amministrazioni, ma di evitare che il conferimento di incarichi a questi soggetti sia utilizzato per aggirare lo stesso istituto del collocamento in quiescenza. Esse non impediscono di prestare attivita' lavorativa nelle amministrazioni pubbliche ai soggetti che possano aspirarvi, in relazione ai rispettivi limiti di eta'. Di conseguenza, non e' escluso che un soggetto, collocato in quiescenza per aver raggiunto i relativi requisiti nella propria carriera, possa concorrere per un impiego con una pubblica amministrazione, relativo a una carriera nella quale puo' ancora prestare servizio. Cio' puo' dipendere dalla particolarita' della carriera (pubblica o privata) di provenienza, che consenta il collocamento in quiescenza a un'eta' relativamente bassa, o di quella di destinazione, che preveda una piu' alta eta' pensionabile (quali quella universitaria o quella giudiziaria). In tali ipotesi, si applichera' ovviamente la vigente disciplina in ordine ai requisiti di accesso all'impiego nelle pubbliche amministrazioni e ai rapporti tra trattamento economico e trattamento di quiescenza. In secondo luogo, il divieto riguarda determinati contratti d'opera intellettuale, ma non gli altri tipi di contratto d'opera. Non e' escluso, dunque, il ricorso a personale in quiescenza per incarichi che non comportino funzioni dirigenziali o direttive e abbiano oggetto diverso da quello di studio o consulenza (in questo senso la citata deliberazione della Corte dei conti, Sezione centrale del controllo di legittimita' sugli atti del Governo e delle amministrazioni dello Stato). Non e' escluso neanche il conferimento a soggetti in quiescenza di incarichi professionali, quali quelli inerenti ad attivita' legale o sanitaria, non aventi carattere di studio o consulenza. Anche in questo caso, rimane ovviamente ferma la disciplina vigente in materia, con particolare riferimento alle modalita' di scelta del contraente. Essendo distinti da quelli di studio e consulenza, devono ritenersi conferibili ai soggetti in quiescenza gli incarichi di ricerca, inclusa la responsabilita' di un progetto di ricerca. Da questo punto di vista, la disposizione in esame si differenzia da precedenti disposizioni legislative, che distinguono tra incarichi di studio, consulenza o ricerca (incluso l'art. 19, comma 10, del decreto legislativo n. 165 del 2001) e pongono limiti alla possibilita' di conferirli. Peraltro, perche' non si ricada nel divieto di conferire incarichi dirigenziali, gli incarichi in esame non dovranno comportare la direzione di strutture stabili dell'amministrazione, potendo invece comprendere la guida di unita' costituite temporaneamente per la realizzazione del relativo progetto di ricerca. E, perche' non si ricada nel divieto di conferire incarichi di studio, dovra' trattarsi di reale attivita' di ricerca: l'incarico potra' quindi essere conferito soltanto a soggetti che, essendo in possesso di adeguato curriculum scientifico, siano in grado di svolgere un'effettiva attivita' di ricerca. E' bene ricordare poi che gli incarichi di ricerca presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell'amministrazione (cosi' la citata delibera della Corte dei conti, Sezioni riunione in sede di controllo). Sono poi ammessi gli incarichi di docenza. Peraltro, per evitare che il conferimento di un simile incarico consenta di aggirare i divieti esaminati, e' necessario che si tratti di reali incarichi di docenza, in cui l'impegno didattico sia definito con precisione e il compenso sia commisurato all'attivita' didattica effettivamente svolta dal singolo destinatario dell'incarico. Sono esclusi dal divieto, poi, gli incarichi nelle commissioni di concorso o di gara, cosi' come la partecipazione a organi collegiali consultivi, quali gli organi collegiali delle istituzioni scolastiche. Ne e' altresi' esclusa la partecipazione a commissioni consultive e comitati scientifici o tecnici, ove essa non dia luogo di fatto a incarichi di studio o consulenza o equiparabili a incarichi direttivi o dirigenziali. Per la loro natura eccezionale, non riconducibile ad alcuna delle ipotesi di divieto contemplate dalla disciplina in esame, devono poi ritenersi esclusi anche gli incarichi dei commissari straordinari, nominati per l'amministrazione temporanea di enti pubblici o per lo svolgimento di compiti specifici. Similmente puo' dirsi, ovviamente, per i sub-commissari eventualmente nominati. Infine, essendo specificamente vietate ai soggetti in quiescenza le cariche di governo in enti locali, sono invece consentiti - nei suddetti enti come nelle altre amministrazioni - gli incarichi in organi di controllo, quali i collegi sindacali e i comitati dei revisori, purche' non abbiano, in base alle disposizioni organizzative dell'amministrazione stessa, natura dirigenziale. - Incarichi gratuiti. Definito l'ambito di applicazione oggettivo della nuova disciplina, va ricordato che essa contempla un'eccezione ai divieti che essa impone, disponendo che incarichi e collaborazioni sono consentiti a titolo gratuito, con rimborso delle spese documentate, per una durata non superiore a un anno, non prorogabile ne' rinnovabile. E' evidente - in base alla ratio della norma, alla rubrica dell'articolo, ai lavori parlamentari e alla diversa formulazione del periodo in esame, che non definisce il proprio ambito di applicazione - che la relativa previsione va letta in connessione ai primi due periodi, rispetto ai quali essa introduce un'eccezione: l'espressione «incarichi e collaborazioni», quindi, corrisponde alle varie ipotesi di cui ai periodi precedenti. Di conseguenza, indipendentemente dal modo in cui l'incarico venga formalmente qualificato, ove - in base al suo contenuto - esso rientri tra le ipotesi di cui ai divieti in esame, esso potra' essere conferito, ma soltanto alle condizioni stabilite dalla suddetta previsione. La disposizione serve a consentire alle amministrazioni di avvalersi temporaneamente, senza rinunciare agli obiettivi di ricambio e ringiovanimento ai vertici, di personale in quiescenza - e, in particolare, dei propri dipendenti che vi siano stati appena collocati - per assicurare il trasferimento delle competenze e delle esperienze e la continuita' nella direzione degli uffici. Coerentemente con questa ratio, le amministrazioni potranno, per esempio, attribuire un incarico gratuito a un dirigente collocato in quiescenza, per consentirgli di affiancare il nuovo titolare dell'ufficio dirigenziale per un periodo non superiore a un anno. Nell'attribuire simili incarichi o cariche, le amministrazioni dedicheranno particolare cura all'esigenza di evitare conflitti di interessi, in considerazione del rischio che l'interessato sia spinto ad accettare l'incarico gratuito dalla prospettiva di vantaggi economici illeciti. In considerazione del fine della disposizione, dettata nell'interesse dell'amministrazione piuttosto che del soggetto in quiescenza, le amministrazioni conferiranno gli incarichi in esame di propria iniziativa, avendo verificato la disponibilita' degli interessati, e non su domanda degli interessati stessi. L'ambito dell'eccezione, dal punto di vista oggettivo, coincide con quello dei divieti: di conseguenza, potranno essere attribuiti, nei limiti indicati, incarichi e cariche gratuiti di ciascuno dei tipi vietati, come individuati nel paragrafo 4. Le amministrazioni dovranno, peraltro, valutare la compatibilita' dell'incarico o carica con la gratuita' e con la durata limitata. Per alcuni tipi di incarico, infatti, queste ultime caratteristiche impediscono il ricorso alla disposizione in esame, per esempio perche' disposizioni vigenti prevedono una durata minima superiore all'anno. In generale, le amministrazioni dovranno valutare la compatibilita' delle prestazioni richieste e delle eventuali responsabilita' con la gratuita' dell'incarico. Per gli incarichi dirigenziali, in particolare, va ricordato che la possibilita' di attribuirli a soggetti che abbiano raggiunto i limiti di eta' per il collocamento a riposo dei dipendenti pubblici era gia' esclusa dalla disciplina vigente (si veda, in particolare, l'art. 33, comma 3, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, relativo agli incarichi a soggetti esterni all'amministrazione, quali i pensionati). Rimane la possibilita' di conferire incarichi dirigenziali, in base all'art. 19, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001, a soggetti che, pur collocati in quiescenza, non abbiano raggiunto i suddetti limiti di eta': in questa ipotesi, l'amministrazione valutera' prudentemente la compatibilita' dell'incarico con la gratuita', con la durata massima annuale e con le responsabilita' e i meccanismi di valutazione connessi all'incarico. Rimangono ferme, in queste ipotesi, le regole relative alle procedure selettive di conferimento degli incarichi. La disciplina e' applicabile anche agli incarichi a soggetti in quiescenza che gia' in precedenza erano conferiti a titolo gratuito: valgono per essi, di conseguenza, le nuove disposizioni relative alla durata massima e al rimborso delle spese. La disposizione consente il conferimento di incarichi e collaborazioni gratuiti per una durata massima di un anno «presso ciascuna amministrazione». Di conseguenza, il soggetto collocato in quiescenza potra' ricevere differenti incarichi, anche contemporaneamente, da parte di amministrazioni diverse, ove reciprocamente compatibili, purche' ciascuno di essi rispetti il suddetto limite di durata.
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