Tuesday 11 November 2014 18:53:42

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Gara d'appalto: il Consiglio di Stato risponde a tre quesiti: 1) è ammessa l'impugnazione contro l'aggiudicazione provvisoria?; 2) se il ricorrente abbia deciso di seguire la strada di gravare l’aggiudicazione provvisoria, “doppiando” poi l’impugnazione avversando quella definitiva, quali rapporti sussistono tra i detti due mezzi in punto di proponibilità delle censure? 3) Quale è la posizione del concorrente che voglia proporre ricorso incidentale teso a paralizzare il ricorso principale gravante l’aggiudicazione provvisoria?

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 7.11.2014

La Quarta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 7.11.2014 ha proceduto nella parte motiva a rispondere a tre quesiti importanti in materia di gare d'appalto. - Il primo di essi è il seguente: il ricorso di primo grado proposto dal Consorzio Pedelombarda 2 avverso l’aggiudicazione provvisoria era ammissibile? "La risposta è certamente positiva: la giurisprudenza ha sin da epoca risalente (ex aliis Cons. Stato Sez. V Sent., 08-09-2008, n. 4241) affermato la ammissibilità del ricorso contro l' aggiudicazione provvisoria, ( ma anche la facoltatività della impugnazione dato il carattere endoprocedimentale di detto atto). Dalla facoltatività della impugnazione, emerge che il mezzo divenga improcedibile ove poi ci si trovi al cospetto omessa impugnazione dell' aggiudicazione definitiva, perché solo con questa si conclude il sub procedimento (ex aliis T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 05-04-2006, n. 1837)." - Il secondo quesito cui occorre rispondere è il seguente: una volta che il ricorrente di primo grado abbia deciso di seguire la (facoltativa, lo si ripete) strada di gravare l’aggiudicazione provvisoria, “doppiando” poi l’impugnazione avversando quella definitiva, quali rapporti sussistono tra i detti due mezzi in punto di proponibilità delle censure? Per meglio chiarire: era rimessa alla sua esclusiva volontà decidere quali e quante censure articolare in sede di impugnazione della aggiudicazione provvisoria potendo essa differire la proposizione di altre censure (sia pur dalla stessa già conosciute al momento della impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria) al momento in cui avrebbe impugnato l’aggiudicazione definitiva? Ovvero essa era obbligata a proporre in seno al gravame avverso la aggiudicazione provvisoria tutte le censure conosciute/conoscibili in quel momento? Posto che la regola generale del processo amministrativo è quella in ultimo enunciata, una eccezione in tal senso sarebbe stata giustificabile soltanto a cagione della “facoltatività” della proposizione del gravame avverso la aggiudicazione provvisoria. Come è noto – e come correttamente colto dal Tar- la delicata questione è stata in passato scandagliata dalla giurisprudenza, che è pervenuta al condivisibile principio per cui (Cons. Giust. Amm. Sic., Sent., 28-07-2011, n. 519) “la parte che sceglie la via dell'immediata contestazione dell'aggiudicazione provvisoria è comunque tenuta a rispettare il termine perentorio di impugnativa e, pertanto, ha l'onere di dedurre, nei confronti degli atti conosciuti al momento della proposizione del ricorso diretto contro l'aggiudicazione provvisoria, tutti i motivi di doglianza. Da ciò discende che, in occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, la parte ricorrente non potrà dedurre contro gli atti indittivi ulteriori motivi che avrebbe potuto proporre in precedenza. Il perimetro delle censure indirizzabili contro l'aggiudicazione definitiva - quando, si ribadisce, sia stata già impugnata quella provvisoria - si riduce pertanto agli eventuali vizi propri di detto ultimo atto o, al più, ai vizi di diversi atti del procedimento sopravvenuti all'aggiudicazione provvisoria. In occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, la parte che abbia già proposto ricorso contro quella provvisoria potrà inoltre dedurre anche motivi relativi agli atti già avversati, ma alla sola condizione che siffatti ulteriori motivi trovino giustificazione e fondamento in circostanze non precedentemente conosciute.”. Tale condivisibile principio tende ad evitare strategie defensionali dilatorie, miranti a parcellizzare le impugnazioni proponendo in via differita motivi di censura che avrebbero potuto essere prospettati immediatamente, e nasce dalla constatazione che, eletta la (facoltativa) via di gravare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, non v’è ragione alcuna di consentire all’impugnante la possibilità di postergare ad un momento successivo (quello dei motivi aggiunti volti a gravare l’aggiudicazione definitiva censure già precedentemente proponibili). In sintesi: la facoltatività riguarda l’an della proposizione del gravame avverso l’aggiudicazione provvisoria. Eletta detta via, l’impugnazione non si sottrae agli ordinarii principi e la parte impugnante deve proporre in detta sede tutte le censure conosciute/conoscibili, non potendo differirne la proposizione al successivo momento del gravame avversante l’aggiudicazione definitiva. Nell’ambito del presente procedimento la seconda graduata ed originaria ricorrente principale si attenne a tale schema: propose il ricorso introduttivo; esercitò l’accesso; venne a conoscenza di ulteriori –asseriti- vizi; propose ricorso per motivi aggiunti nei tempi previsti dal codice. Ma se così è – e quanto sinora affermato costituisce un primo punto fermo dal quale il Collegio non ravvisa motivi per recedere- va data risposta ad un ulteriore quesito. - Quale è la posizione del concorrente che voglia proporre ricorso incidentale teso a paralizzare il ricorso principale gravante l’aggiudicazione provvisoria? Deve immediatamente attivarsi per proporre in via incidentale tutte le censure conosciute/conoscibili volte a paralizzare la proposizione del mezzo principale, ovvero potrebbe rimanere inerte e “rinviare” al momento della proposizione del mezzo teso a gravare l’aggiudicazione definitiva le proprie doglianze incidentali? E ove ciò si ritenesse, potrebbe affermarsi che una tale tesi salvaguardi il principio di parità delle parti, ovvero dovrebbe affermarsi che essa introdurrebbe una ingiusta discriminazione tra la posizione del ricorrente principale (tenuto a prospettare subito tutti i motivi di censura, salvi i nuovi che non abbia potuto prima proporre perché sconosciuti, e quelli “nuovi” in quanto direttamente attingenti l’aggiudicazione definitiva “in proprio”) e quella del ricorrente incidentale? La risposta appare scontata: le stesse ragioni prima esposte, e la necessaria simmetria della posizione delle parti processuali scoraggiano la tesi dell’appellante volta a prospettare la praticabilità di una simile opzione ermeneutica. Il principio è quello per cui, il destinatario del ricorso principale che voglia proporre una controimpugnazione paralizzante deve immediatamente attivarsi per proporre in via incidentale tutte le censure conosciute/conoscibili senza potere rinviare la proposizione di tutte o anche di alcune di esse alla fase della controimpugnativa dell’aggiudicazione definitiva. E quid iuris ove, in quel momento, non abbia ancora contezza di tutti gli elementi e ne venga a conoscenza successivamente, una volta proposto l’accesso? Il regime di proponibilità delle censure è quello “ordinario” strutturato attraverso la possibilità di proporre motivi aggiunti nel termine perentorio di legge al ricorso incidentale già proposto e contenente soltanto le censure relative a profili conosciuti”, ovvero si “riapre” una fase “diversa”, condizionata dalla proposizione da parte del ricorrente principale di motivi aggiunti, “paralizzabili” attraverso nuovo ricorso incidentale? La prima opzione ermeneutica si impone ex art. 120 e 41 c II del cpa e 79 del ccp: né alcuna altra possibilità sarebbe praticabile. Posto che l’aggiudicataria aveva esercitato l’accesso alla offerta della seconda graduata il 28 novembre 2011, avrebbe dovuto proporre il ricorso per motivi aggiunti al ricorso incidentale già proposto nei trenta giorni successivi. Essa ha invece proposto le censure avversanti l’offerta tecnica presentata dalla odierna appellata in data 25 gennaio 2012 e 30.1.2012 e quindi ben oltre il termine di trenta giorni. Sostanzialmente, l'appellante ha disancorato la propria impugnazione rispetto al (primo) ricorso incidentale già proposto; ha omesso di proporre motivi aggiunti nel termine decorrente dalla cognizione degli ulteriori vizi discendente dall’accesso ed ha “legato” la propria impugnazione incidentale al ricorso per motivi aggiunti della originaria ricorrente principale depositato in data 29 dicembre 2011: tale modus procedendi parcellizza l’impugnazione e tende a conservare in capo all’appellante incidentale il “vantaggio” discendente dal potere di paralizzare l’impugnazione principale, ma non si armonizza (ed anzi contraddice) il principio di parità delle parti. Per scaricare la sentenza cliccare su "Accedi al provvedimento".

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale * del 2014, proposto da:

Strabag Ag Sede Secondaria Italiana in proprio e quale Mandataria del Costituito Rti, Rti-Grandi Lavori Fincosit Spa, Rti-Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro Spa, Rti-Strabag Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentati e difesi dall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

 

contro

Consorzio Pedelombarda 2, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Marco Annoni, Pier Giuseppe Torrani, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6; 

nei confronti di

Autostrada Pedemontana Lombarda Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Franco Gaetano Scoca, Stefano Salvatore Scoca, Fabio Giuseppe Angelini, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via Giovanni Paisiello 55; 



 

sul ricorso numero di registro generale 805 del 2014, proposto da:

Autostrada Pedemontana Lombarda S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Franco Gaetano Scoca, Stefano Salvatore Scoca, Fabio Giuseppe Angelini, con domicilio eletto presso Franco Gaetano Scoca in Roma, via G.Paisiello, 55;

 

contro

Consorzio Pedelombarda 2, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Pier Giuseppe Torrani, Marco Annoni, con domicilio eletto presso Marco Annoni in Roma, via Udine N. 6; 

nei confronti di

 

Strabag Ag Sede Secondaria Italiana in proprio e quale Capogruppo Mandataria Rti, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall'avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;

Rti - Grandi Lavori Fincosit Spa, Rti - Impresa Costruzioni Giuseppe Maltauro Spa, Rti - Adanti Spa;

 

per la riforma

quanto al ricorso n. 721 del 2014:

della sentenza del T.A.R. della Lombardia – Sede di Milano- Sezione III n. 02681/2013, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per la progettazione esecutiva ed i lavori relativi alle tratte b1,b2,c e d del collegamento autostradale Dalmine-Como-Varese-Valico del Gaggiolo

quanto al ricorso n. 805 del 2014:

della sentenza del T.A.R. della Lombardia –Sede di Milano- Sezione III n. 02681/2013, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per la progettazione esecutiva ed i lavori relativi alle tratte b1,b2,c e d del collegamento autostradale Dalmine-Como-Varese-Valico del Gaggiolo

 

 

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Pedelombarda 2 e di Autostrada Pedemontana Lombarda Spa e di Consorzio Pedelombarda 2 e di Strabag Ag Sede Secondaria Italiana in proprio e quale Capogruppo Mandataria Rti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Franco Gaetano Scoca, Pellegrino, Annoni e Torrani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia – sede di Milano - ha deciso il ricorso di primo grado n. 2775 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da Consorzio Pedelombarda 2, volto ad ottenere l’annullamento (quanto al ricorso principale depositato in data 13 ottobre 2011) del provvedimento di aggiudicazione provvisoria adottato dalla Commissione di gara nella seduta del 28.07.2011, del verbale della seconda seduta della Commissione di gara del 03.08.2010 nella parte in cui ha ammesso alla gara il costituendo RTI Strabag, della nota della stazione appaltante datata 06.09.2011 del bando di gara e del disciplinare di gara in parte qua e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 29 dicembre 2011 era stato chiesto, invece, l’annullamento del provvedimento con il quale la stazione appaltante aveva disposto l’aggiudicazione definitiva, dei verbali della Commissione giudicatrice relativi alle sedute pubbliche del 1° febbraio 2011, del 2 febbraio 2011, dell’8 aprile 2011, del 28 luglio 2011, dei verbali relativi a tutte le sedute riservate della commissione giudicatrice e la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

Con il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 08 febbraio 2012 Consorzio Pedelombarda 2, aveva gravato il silenzio a valere come diniego di autotutela opposto dalla stazione appaltante all’informativa ex art. 243 bis del d.L.vo 2006 n. 163 e chiesto la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.

In punto di fatto era accaduto che con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. n. 73, del 28 giugno 2010, Autostrada Pedemontana Lombarda s.p.a., in quanto titolare della relativa concessione autostradale, aveva indetto una gara avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori relativi alle tratte B1, B2, C e D ed opere di compensazione del collegamento autostradale Dalmine – Como – Varese – Valico del Gaggiolo ed opere ad esso connesse.

Il bando di gara aveva stabilito che l’aggiudicazione dovesse avere luogo secondo il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con previsione di proposte migliorative al progetto definitivo approvato con delibera del C.I.P.E. n. 97, del 6 novembre 2009, pubblicata sulla G.U. n. 40, del 18 febbraio 2010, trattandosi di lavori integranti un’infrastruttura strategica ai sensi degli artt. 161 e seg. ti del d.l.vo 2006, n. 163.

La lettera di invito aveva contemplato, con riferimento ai contenuti dell’offerta tecnica, la possibilità di presentare proposte migliorative, individuate in una tabella compresa nel capo 3, punto 3.1, della lettera di invito, prevedendo che tali proposte potessero riguardare solo determinati elementi e sub elementi, tra i quali erano stati indicati alla voce 2 la “Cantierizzazione e mitigazione degli impatti correlati”, con articolazione in “2.1 realizzazione delle opere in sotterraneo - 2.2 esecuzione di opere in trincea - 2.3 esecuzione del ponte sul fiume Adda”.

La lettera di invito aveva precisato, da un lato, che le proposte migliorative dovessero essere avanzate “con esclusione di qualsiasi variante plano-altimetrica dei tracciati”, dall’altro, che “le proposte migliorative non potessero interessare aree non comprese nel piano particellare di esproprio, né contrastare con gli strumenti di pianificazione urbanistica, territoriale e paesistica e con qualsiasi altro strumento di programmazione e pianificazione territoriale di tipo prescrittivo, né apportare modifiche a quanto disposto nella procedura di VIA o nelle prescrizioni dettate dal CIPE …”. Inoltre, con riferimento alle modalità di illustrazione delle proposte migliorative, la lettera di invito aveva richiesto - punto 3.2 lett. b) - per la parte relativa alla cantierizzazione e mitigazione degli impatti correlati, la presentazione di “una relazione nella quale l’offerente dovrà fornire una descrizione dettagliata – nel rispetto dei vincoli territoriali e ambientali esistenti – dei criteri e delle modalità di organizzazione e gestione dei cantieri che intende adottare, con particolare riferimento alla realizzazione delle opere in sotterraneo, all’esecuzione delle opere in trincea e all’esecuzione del ponte sul fiume Adda. Deve inoltre illustrare le misure che si intendono adottare per la mitigazione degli impatti correlati. L’Offerente deve formulare proposte migliorative che tengano conto di misure, modalità organizzative e apprestamenti di cantiere che meglio consentano la riduzione del disturbo e del disagio che può determinarsi sulle aree urbanizzate, fatta salva, in ogni caso, ogni misura prevista nel progetto definitivo approvato…”.

All’esito delle operazioni di gara, l’appalto era stato aggiudicato, prima in via provvisoria, poi in via definitiva, al costituendo R.T.I. Strabag AG, collocatosi al primo posto della graduatoria,ed originario ricorrente incidentale in primo grado, mentre il Consorzio Pedelombarda 2 originario ricorrente di primo grado,si era collocato al secondo posto.

In particolare, il R.T.I. Strabag aveva ottenuto punti 41,040 per l’offerta tecnica e punti 38,864 per l’offerta economica, avendo indicato un ribasso percentuale del 27%, con conseguente punteggio finale di 79,904 punti; il Consorzio Pedelombarda 2 aveva realizzato punti 28,816 per l’offerta tecnica e punti 50 per l’offerta economica, avendo indicato un ribasso percentuale del 32%, con conseguente punteggio finale di 78,816 punti.

Il Tar ha in primo luogo scrutinato i ricorsi incidentali presentati dall’aggiudicataria Strabag AG sede secondaria italiana (ricorso incidentale depositato in data 18 novembre 2011; secondo ricorso incidentale depositato in data 26 gennaio 2012; ricorso per motivi aggiunti rispetto ai ricorsi incidentali depositato in data 6 febbraio 2012).

Ha quindi in primo luogo affermato la infondatezza dei tre motivi contenuti nel ricorso incidentale depositato in data 18 novembre 2011 (pagg. 7-14 della sentenza gravata).

Quanto al ricorso incidentale depositato in data 26 gennaio 2012 il Tar ha sostenuto che i primi tre motivi ivi contenuti erano identici a quelli contenuti nel ricorso incidentale depositato in data 18 novembre 2011 prima scrutinato, ed anche di essi doveva essere dichiarata la infondatezza: quanto invece agli ulteriori cinque motivi ivi contenuti, ed al ricorso per motivi aggiunti rispetto ai ricorsi incidentali depositato in data 6 febbraio 2012, ne doveva essere dichiarata la inammissibilità.

Ciò in quanto contenenti censure “nuove” ed intempestive, laddove si fosse considerato che esse prospettavano ragioni di inammissibilità relative alla posizione dell’appellante principale non tempestivamente dedotte in sede di primo ricorso incidentale volto a contrastare il mezzo introduttivo del giudizio diretto contro l’aggiudicazione provvisoria.

Il Tar ha in proposito applicato al ricorso incidentale la speculare giurisprudenza formatasi con riguardo ai rapporti tra impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria ed impugnazione dell’aggiudicazione definitiva.

La impugnazione principale dell’aggiudicazione provvisoria, sebbene facoltativa, ove proposta cristallizzava irrimediabilmente il thema decidendi precludendo la proposizione di censure “nuove” avverso l’aggiudicazione definitiva (ove non fondate su motivi autonomi attingenti soltanto quest’ultima, ovvero su fatti nuovi prima non conosciuti).

La controimpugnazione incidentale doveva quindi seguire la stessa sorte: il “nuovo” ricorso principale avverso l’aggiudicazione definitiva non poteva essere paralizzato da eccezioni che dovevano essere tempestivamente proposte avverso il ricorso principale.

Il mezzo depositato in data 26 gennaio 2012 –e il ricorso per motivi aggiunti del 7.2.2012 sono stati pertanto dichiarati inammissibili (pagg. 15-20 della sentenza gravata).

A questo punto, il Tar ha preso in esame i tre motivi di censura proposti dalla originaria ricorrente nell’ambito del proprio ricorso principale teso a gravare l’aggiudicazione provvisoria, e li ha respinti (pagg. 21-28 della gravata decisione).

Ha quindi preso in esame il quarto motivo di impugnazione proposto dalla originaria ricorrente principale mediante il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 29.12.2011.

A tal proposito, il primo giudice ha rammentato che ivi il Consorzio Pedelombarda 2 aveva dedotto, anche in termini di violazione del bando e del disciplinare di gara, l’inammissibilità dell’offerta presentata dall’Ati Strabag, in quanto recante delle varianti sostanziali al progetto posto a base di gara.

Ed ha rievocato la circostanza era stata sul punto disposta una consulenza tecnica d’ufficio: ciò in quanto era stato sostenuto dalla originaria ricorrente principale che,mentre la lettera di invito ammetteva solo proposte migliorative inerenti, tra l’altro, alla cantierizzazione e alla mitigazione degli impatti correlati, al contrario, il progetto presentato dall’Ati Strabag aveva introdotto delle non consentite varianti strutturali con riferimento alle opere previste dal progetto posto a base di gara, quali: le gallerie, i viadotti e i ponti.

Più in particolare, era stato ipotizzato che le (vietate) quattro varianti strutturali al progetto posto a base di gara, fossero relative alla struttura delle gallerie, del ponte sul fiume Adda, nonché delle opere in trincea e consistenti in: a) sostituzione dei diaframmi laterali continui previsti dal progetto posto a base di gara con un sistema alternativo di contenimento laterale del terreno mediante pali ad elica; b) eliminazione nelle gallerie artificiali delle solette di fondo in cemento armato e conseguente modificazione radicale della statica dei manufatti con la previsione di fondazioni soggette a cedimenti differenziali in quanto impostate su appoggi isolati ed indipendenti anziché continui; c) realizzazione - nelle gallerie artificiali – di un solettone di copertura alleggerito in cemento armato precompresso; d) riduzione del 18% del peso del ponte sul fiume Adda.

Ciò premesso, e prima di illustrare l’esito della disposta CTU, il primo giudice ha espresso il proprio convincimento sulla tematica giuridica sottesa all’incombente istruttorio.

Più in particolare, si è interrogato in ordine alla fondatezza della tesi per cui il Progetto posto a base di gara non ammettesse varianti.

Richiamato il quadro normativo (artt. 196 e 76 del d.Lgs. n. 163/2006), ha rievocato le prescrizioni contenute nella lex specialis della gara ed ha espresso il convincimento per cui il paragrafo II.1.9 del bando di gara escludesse espressamente l’ammissibilità di varianti.

Il disciplinare invece, ad avviso del Tar, tale tematica non disciplinava, limitandosi a prevedere, tra i criteri qualitativi da porre a base della valutazione, quello della “cantierizzazione e mitigazione degli impatti correlati”, per il quale si consentiva l’attribuzione al massimo di 11 punti, articolati in 4 punti per il sub elemento “realizzazione delle opere in sotterraneo”, 3 punti per il sub elemento “esecuzione delle opere in trincea” e 4 punti per il sub elemento “esecuzione del ponte sul fiume Adda”.

Quanto al capo III della lettera di invito, ivi era stata disciplinata, al punto 3.1 lett. a), la possibilità di presentare proposte migliorative, individuate in un’apposita tabella, prevedendo che tali proposte potessero riguardare solo determinati elementi e sub elementi, tra i quali venivano indicati, alla voce 2, la “cantierizzazione e mitigazione degli impatti correlati”, con articolazione di tale voce in “2.1 realizzazione delle opere in sotterraneo - 2.2 esecuzione di opere in trincea - 2.3 esecuzione del ponte sul fiume Adda” e per le singole voci venivano ribaditi i punteggi massimi già stabiliti dal bando.

Ivi si era precisato, da un lato, che le proposte migliorative dovessero essere avanzate “con esclusione di qualsiasi variante plano-altimetrica dei tracciati”, dall’altro, che “le proposte migliorative non potessero interessare aree non comprese nel piano particellare di esproprio, né contrastare con gli strumenti di pianificazione urbanistica, territoriale e paesistica e con qualsiasi altro strumento di programmazione e pianificazione territoriale di tipo prescrittivo, né apportare modifiche a quanto disposto nella procedura di VIA o nelle prescrizioni dettate dal CIPE …”.

Con riferimento alle modalità di illustrazione delle proposte migliorative, la lettera di invito richiedeva, poi, - punto 3.2 lett. b) - per la parte relativa alla cantierizzazione e mitigazione degli impatti correlati, la presentazione di “una relazione nella quale l’offerente dovrà fornire una descrizione dettagliata – nel rispetto dei vincoli territoriali e ambientali esistenti – dei criteri e delle modalità di organizzazione e gestione dei cantieri che intende adottare, con particolare riferimento alla realizzazione delle opere in sotterraneo, all’esecuzione delle opere in trincea e all’esecuzione del ponte sul fiume Adda. Deve inoltre illustrare le misure che si intendono adottare per la mitigazione degli impatti correlati. L’Offerente deve formulare proposte migliorative che tengano conto di misure, modalità organizzative e apprestamenti di cantiere che meglio consentano la riduzione del disturbo e del disagio che può determinarsi sulle aree urbanizzate, fatta salva, in ogni caso, ogni misura prevista nel progetto definitivo approvato…”.

Da tale composito insieme di fonti, il Tar ha ricavato il convincimento per cui la lex specialis di gara non consentisse la proposizione di varianti in senso proprio, (ossia tali da modificare profili strutturali, qualitativi, prestazionali o funzionali dell’opera, come definiti nel progetto posto a base di gara), ammettendo solo proposte migliorative limitate ai profili espressamente predefiniti dalla stazione appaltante(profilo della cantierizzazione e solo in funzione della mitigazione degli impatti ad essa correlati)

Muovendo quindi dal punto fermo per cui la lex specialis di gara non consentisse la presentazione di offerte che modificassero il progetto posto a base di gara in ordine a profili strutturali o qualitativi delle opere da realizzare, in quanto le modificazioni consentite attenevano solo alla cantierizzazione, ossia all’organizzazione e alla gestione dei cantieri, nonché all’attenuazione degli impatti che esse comportavano rispetto alle opere da realizzare in sotterraneo (ad es. le gallerie), in trincea e rispetto alla costruzione del ponte sull’Adda, il Tar è passato ad illustrare gli esiti della disposta CTU.

Ed ha in proposito affermato che, a suo avviso, ivi era stata resa una significativa conferma della tesi della impresa originaria ricorrente secondo cui il R.T.I. aggiudicatario aveva apportato varianti sostanziali al progetto posto a base di gara ( anziché limitarsi ad introdurre proposte migliorative in relazione agli aspetti della cantierizzazione appena ricordati).

Richiamati in parte qua ampi stralci della relazione depositata dal CTU (pagg. 35-44 della gravata decisione) ha quindi affermato la fondatezza del mezzo (l’offerta presentata dall’aggiudicataria non era coerente con il p.b.g., perché introduceva delle modificazioni eccedenti l’ambito consentito dalla lex specialis) con assorbimento delle ulteriori doglianze proposte dalla originaria ricorrente.

Le successive pagg. 45 e segg. della motivazione sono dedicate alla disamina delle domande proposte dalla originaria ricorrente principale discendenti dall’avvenuto accoglimento della tesi per cui l’aggiudicataria avrebbe dovuta essere esclusa dalla gara.

 

 

Ad avviso del Tar la domanda volta a conseguire l’aggiudicazione e la stipula del contratto non era accoglibile.

In disparte le problematiche di qualificazione della stessa (ad avviso del Tar non poteva essere definita nei termini indicati dall’odierna appellante incidentale qual “domanda di risarcimento specifico”), anche a volere valutare il petitum ex artt. 121 e 124 del cpa non sussistevano le condizioni per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dall’Amministrazione odierna appellante con l’aggiudicataria Strabag.

La stessa ricorrente principale non aveva infatti dedotto la sussistenza di vizii ex art. 121 del cpa rilevanti ai sensi del successivo art. 125 del cpa (trattavasi di infrastruttura strategica): non era quindi possibile alcuna reintegrazione specifica (il contratto era stato sottoscritto in data 17 febbraio 2012, il giorno stesso del deposito dell’ordinanza del Tar del Lazio n. 238/2012 e poche ore prima della emissione da parte del Presidente di questa Sezione del Consiglio di Stato del decreto cautelare monocratico che, in accoglimento della domanda della originaria ricorrente principale inibiva la sottoscrizione del contratto medesimo).

Ha quindi vagliato (pagg. 49 e segg. della sentenza) la domanda risarcitoria per equivalente, accogliendola soltanto in parte (la originaria ricorrente aveva provveduto a quantificare il danno asseritamente subito in conseguenza dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento Strabag AG individuandolo nella perdita dell’utile che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto, quantificato nel 10% del valore dell’appalto, ossia in 230.000.000,00 di Euro, nonché nel danno curriculare, quantificato nella misura del 3% del valore dell’appalto, ossia in 69.000.000,00 di Euro).

Il Tar, interrogandosi sull’an della attribuibilità della tutela risarcitoria, ha premesso al proprio esame che la sussistenza del nesso eziologico tra condotta e danno non era dubitabile, e che non v’era ragione di soffermarsi in ordine alla sussistenza dell’elemento soggettivo stante i noti principi elaborati in materia di appalti dalla Corte di Giustizia UE a tenore dei quali era indifferente la sussistenza dell’elemento del dolo o della colpa in capo all’Amministrazione .

Ha quindi scrutinato (pagg.52-56) la complessa eccezione prospettata dall’amministrazione aggiudicatrice, secondo cui giammai la originaria ricorrente avrebbe potuto aggiudicarsi la gara (e quindi nessuna tutela risarcitoria le sarebbe spettata non sussistendo alcuna certezza in ordine alla spettanza dell’aggiudicazione e del contratto) in quanto essa era incorsa nelle stesse illegittimità contestate all’aggiudicataria Strabag e positivamente scrutinate dal Tar.

In particolare, la contestazione si appuntava sulle modalità di esecuzione del ponte sul fiume Adda previste nell’offerta presentata dal Consorzio Pedelombarda 2, che secondo la stazione appaltante (memoria depositata in data 10 maggio 2013) avrebbe comportato l’introduzione di varianti non ammesse sicché il Consorzio originario ricorrente non poteva risultare aggiudicatario dell’appalto.

In contrario senso, il Tar ha richiamato le deduzioni contenute nell’elaborato di CTU (erano stati sottoposti specifici quesiti al C.T.U., tanto in relazione alle modalità di esecuzione del ponte previste da Strabag, quanto rispetto a quelle proposte dal Consorzio ricorrente).

Ivi era emerso che le soluzioni proposte in tema di esecuzione del ponte da Strabag e dal Consorzio Pedelombarda 2 si diversificavano, sia tra loro, sia rispetto al p.b.g., per le modalità di montaggio della struttura (il p.b.g. prevedeva l’esecuzione mediante la predisposizione di opere provvisorie costituite da: 1) un ponte provvisorio sul fiume Adda; 2) cinque pile provvisorie da posizionare in alveo al corso d’acqua per il sollevamento dell’arco; 3) la creazione di accessi alle aree golenali ed all’alveo, indispensabili per fare arrivare gli elementi dell’arco fin sotto le strutture provvisorie indispensabili al montaggio).

Senonchè, non poteva affermarsi che le modificazioni previste dal Consorzio Pedelombarda 2, quanto alle modalità di esecuzione del ponte, integrassero delle inammissibili varianti: esse si collocavano invece unicamente nel novero delle (ammissibili) proposte migliorative della cantierizzazione, in quanto dirette a limitarne gli impatti rispetto all’esecuzione del ponte sull’Adda.

Ne conseguiva pertanto l’infondatezza dell’eccezione in esame: e posto che, nel corso della procedura la stazione appaltante non aveva evidenziato altri profili, tali da incidere sulla valutazione di spettanza del bene della vita emergeva la circostanza che il Consorzio originario ricorrente si era definitivamente collocato in seconda posizione nella graduatoria finale: caducata l’aggiudicazione in favore del primo classificato, doveva di conseguenza essere valutata in termini di certezza la spettanza al Consorzio medesimo del bene della vita preteso.

In relazione alla quantificazione dell’importo risarcitorio, il Tar –quanto al profilo della mancata percezione dell’utile- ha disatteso l’affermazione secondo cui esso poteva essere determinato nella misura del 10% del valore dell’appalto (ossia in 230.000.000,00 di Euro).

La misura equitativa del 10% (in passato talvolta applicata dalla giurisprudenza) era infatti un criterio desunto in via analogica dall’art. 345 della legge n. 2248/1865, all. F, che, però, riguardava un’ipotesi diversa (caso del recesso “ad nutum” della stazione appaltante nella fase di esecuzione del contratto).

Esso non si prestava ad un’applicazione automatica, ma integrava solo un parametro di riferimento, nel quadro della liquidazione equitativa del danno, ex art. 1226 c.c., della percentuale di utile che l’operatore economico danneggiato avrebbe verosimilmente conseguito se fosse risultato aggiudicatario e se avesse concretamente eseguito il contratto (arg. ex art. 124 c.p.a., ove si afferma il principio che il danno subito, debba anche essere “provato”).

Doveva invece essere valutata, in concreto, l’offerta presentata dall’originaria parte ricorrente per comprendere quale utile essa ipotizzasse di conseguire (per costante giurisprudenza in punto di valutazione dell’anomalia dell’offerta risultava ingiustificabile solo un utile pari a zero, ben potendo, per il resto, l’impresa modulare tale previsione con riferimento a molteplici fattori) .

E proprio muovendo in concreto da tale esame, il Tar ha escluso che l’utile concretamente fosse pari al 10% del valore dell’offerta.

Infatti per l’esecuzione dei lavori, il Consorzio originario ricorrente aveva offerto un prezzo pari a 1.437.094.804,14 euro, corrispondente ad un ribasso del 32% sull’importo a base d’asta fissato in 2.132.188.136,70 euro, mentre per i servizi di progettazione ha offerto il prezzo di 26.529.619,82 euro rispetto all’importo a base d’asta di 39.361.453,74 euro

La presentazione di un’offerta connotata da un ribasso così marcato, non solo in valore percentuale, ma anche in valore assoluto – determinando un minor costo complessivo di circa 120.000.000,00 di euro – sottendeva una scelta imprenditoriale tesa a far prevalere l’obiettivo del conseguimento dell’aggiudicazione su quello della massimizzazione dell’utile.

Da ciò il Tar ha fatto discendere che , l’utile ragionevolmente conseguibile dalla seconda classificata non potesse eccedere la soglia equitativa del 5% del valore dell’offerta.

Detta offerta non risultava tale da realizzare un’adeguata copertura del rischio di impresa verosimilmente sopportato dall’appaltatore: alla stregua di tale opina mento il primo giudice ha ritenuto che la percentuale di utile individuata nel 5% del valore dell’offerta dovesse essere, in sede di quantificazione equitativa del danno, ridotta di 1 punto percentuale, in ragione dell’elevato rischio di impresa concretamente sussistente nella fattispecie in esame.

Alla stregua di tale considerazione il parametro di riferimento è stato ridotto al 4% dell’offerta.

Posto inoltre che il danneggiato non aveva dimostrato l’impossibilità di utilizzare diversamente gli strumenti d’impresa, si doveva ritenere che egli avesse potuto utilizzare altrimenti il proprio complesso aziendale: il Tar in sede di valutazione equitativa ha effettuato un’ulteriore decurtazione di 2 punti sulla percentuale del 4% come prima determinata.

In considerazione poi che la gara in esame riguardava l’aggiudicazione di opere di rilevanza strategica, rispetto alle quali l’art. 124 c.p.a. escludeva espressamente la possibilità per il giudice amministrativo, salve le ipotesi previste dall’art. 121 c.p.a., (non dedotte e, comunque, non sussistenti, di intervenire sull’efficacia del contratto) appariva del tutto inverosimile che l’originario ricorrente principale avesse paralizzato il complesso aziendale dell’esito del giudizio: la percentuale prima indicata, è stata ridotta di 1 ulteriore punto percentuale.

A conclusione di tale articolata e progressiva valutazione, il Tar è pervenuto al convincimento per cui il valore percentuale da applicare per la determinazione del danno dovesse essere pari all’ 1%.

Passando ad affrontare il connesso e speculare profilo del valore di riferimento cui detta percentuale doveva essere rapportata, il primo giudice ha richiamato la tesi giurisprudenziale a tenore della quale il valore non dovesse essere quello relativo al prezzo posto a base di gara (valore che, come è noto, è oggetto di ribasso e nel caso di specie era pari a circa 2.300.000.000,00 euro), ma relativo all’importo concretamente offerto dal danneggiato (che nel caso di specie risultava pari alla somma tra 1.437.094.804,14 euro -offerta economica per i lavori- e 26.529.619,82 euro -offerta economica per i servizi-, corrispondente a complessivi 1.463.624.423,96).

Quanto al danno curriculare (richiesto dalla originaria ricorrente quantificandolo nella misura del 3% prezzo posto a base di gara e quindi pari a 69.000.000,00 euro) il Tar ha stabilito che lo stesso, pur esistente, potesse essere contenuto nella percentuale dello 0,5% (sempre rapportata all’importo dell’offerta presentata).

Conclusivamente, il Tar ha quantificato il danno complessivo subito dalla originaria ricorrente ( a titolo di mancato conseguimento dell’utile derivante dall’esecuzione del contratto e di pregiudizio curriculare) nella percentuale complessiva dell’1,5% dell’importo offerto e pari a complessivi euro 1.463.624.423,96.

La stazione appaltante è stata quindi condannata a risarcire la somma di euro 21.954.366,35, da intendersi come calcolata con riferimento ai valori attuali, ossia tenendo conto della svalutazione intervenuta nel periodo di riferimento.

Sulla somma così determinata ai valori attuali e con riferimento al periodo decorrente dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione e sino al deposito della sentenza non spettavano gli interessi compensativi, quale criterio equitativo di liquidazione del pregiudizio subito dal creditore per il ritardo nell’utilizzazione dell’equivalente monetario ( atteso che diversamente si sarebbe determinato un ingiusto arricchimento, facendo conseguire all’originario ricorrente più di quanto avrebbe ottenuto nel caso di assegnazione dell’appalto).

Considerato poi che con la liquidazione giudiziale il debito di valore si trasformava in debito di valuta, sulla somma sopra individuata è stato stabilito che venissero corrisposti gli interessi nella misura legale, con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza e fino all’effettiva soddisfazione del credito risarcitorio.

 

 

Ricorso n. 721/2014;

L’aggiudicataria Strabag controinteressata resistente rimasta soccombente nel giudizio di prime cure ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione.

Riepilogate le principali tappe infraprocedimentali della gara e l’iter del contenzioso, l’appellante ha criticato l’approdo cui era giunto il Tar sotto una pluralità di profili.

Con la prima censura ha sostenuto che era stato violato il combinato-disposto degli artt. 125 c.III e 34 c.III del cpa in quanto - posto che l’annullamento non risultava più utile- il Tar avrebbe dovuto limitarsi ad accertare l’illegittimità in chiave risarcitoria.

Secondariamente, la statuizione era errata non soltanto per avere omesso di esaminare le censure proposte da Strabag con il secondo ricorso incidentale e con il ricorso per motivi aggiunti, ma anche perché, comunque, avrebbe dovuto accertare dette circostanze ivi evidenziate ai fini della delibabilità del profilo relativo alla “spettanza del bene della vita” necessario per l’attribuzione della tutela risarcitoria.

Ha in proposito sostenuto la piena ammissibilità delle proprie doglianze incidentalmente proposte, posto che il Tar non si era avveduto che essa aveva in detta sede proposto motivi attingenti l’offerta tecnica proposta dall’appellata originaria ricorrente principale di primo grado, che non avrebbe potuto prima proporre.

Pertanto ha riproposto i motivi di ricorso incidentale (esaminati dal Tar in quanto dichiarati ammissibili, e pur tuttavia) dichiarati infondati nel merito, sostenendo la erroneità della pronuncia reiettiva del Tar.

Ha poi riproposto i motivi del ricorso incidentale di primo grado e quelli contenuti nel ricorso per motivi aggiunti, chiedendone l’accoglimento, previa declaratoria di ammissibilità e, nell’ultima parte del ricorso ha sostenuto che la statuizione del Tar era errata laddove aveva sostenuto la inammissibilità di offerte recanti varianti al progetto posto a base di gara.

L’appellato Consorzio Pedelombarda 2 ha proposto un appello incidentale teso ad ottenere la riforma della gravata decisione strutturato su due versanti.

Riepilogato l’andamento –anche infraprocedimentale – della controversia nella prima parte dell’appello incidentale, ha riproposto i primi due motivi del mezzo principale di primo grado tesi ad ottenere la declaratoria di irregolarità della offerta presentata dall’aggiudicataria Strabag espressamente disattesi dal Tar e (quest’ultimo espressamente in via subordinata) il terzo motivo di censura, parimenti disatteso dal Tar, incentrato sulla illogicità della prescrizione del disciplinare di gara laddove era stato assegnato un punteggio asseritamente abnorme (11 punti) all’elemento “cantierizzazione e mitigazione degli importi correlati.

Nella seconda parte del mezzo incidentale ha proposto critiche alla quantificazione risarcitoria resa dal Tar, in quanto incoerente e riduttiva.

Più in particolare, quanto alla prima parte dell’appello incidentale, è stato riproposto il motivo di doglianza incentrato sull’asserito malgoverno del paragrafo III.2.3) del bando di gara lettere a bis) e b) e sull’art. 37 del ccp e sul Capo 2.2 del disciplinare di gara, in relazione all’asserito mancato possesso della cifra d’affari richiesta dal disciplinare di gara da parte della società Grandi Lavori Fincosit s.p.a. (GLS), partecipante come mandante all’Ati Strabag.

Il riproposto motivo di censura è stato strutturato bi-univocamente.

Ivi infatti, da un lato si è contestata la tesi del Tar secondo cui, trattandosi di consorzio ordinario orizzontale tale requisito doveva essere posseduto dalla mandataria o capogruppo nella misura minima del 40%, mentre la restante percentuale doveva essere posseduta cumulativamente dalle mandanti, ciascuna nella misura minima del 10% (e quindi, in concreto, pari al solo 10% dell’importo complessivo pari a 6.781.915.638,78 euro prevista dal bando) e si ribadisce invece che, posto che Grandi Lavori Fincosit partecipava al raggruppamento Strabag in misura pari al 26%, doveva possedere una cifra d’affari pari a 1.763.298.065,88 euro (id est: il 26% dell’importo complessivo pari a 6.781.915.638,78 euro e non già soltanto il 10% di detto importo, pari a circa 678 milioni di Euro).

Secondariamente, si è sostenuto che la predetta Grandi Lavori Fincosit non possedeva in realtà una cifra d’affari pari a 1.763.298.065,88 euro in quanto la detta società possedeva la cifra (di poco superiore) pari ad Euro 1.763.740.120//00, ma la detta società avrebbe compreso in essa oltre 34 milioni di euro provenienti da “altri ricavi e proventi”, attinenti a prestazioni diverse dall’esecuzione dei lavori, senza limitarsi a valorizzare “l’attività diretta e indiretta”.

Ne conseguiva, il malgoverno del disposto di cui all’art. 37 del ccp (siccome ancora di recente interpretato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 7/2014) il travisamento del richiamo all’art. 95 commi 2 e 3 del dPR n. 554/1999 e la necessità che l’impresa aggiudicataria venisse esclusa.

Con il secondo motivo di appello incidentale si è ribadita l’inesattezza dell’approdo del Tar laddove questi aveva ritenuto che la lettura coordinata dell’art. 38, lett. d), del d.Lvo n. 163 del 2006 dell’art. 17, comma 3, della legge n. 55/90 e dell’art.1, comma primo, del d.p.c.m. n. 187/91, conducesse a ritenere che la dichiarazione riguardante la partecipazione azionaria da parte di società fiduciarie, autorizzate ai sensi della legge n. 1966/39, non deve essere effettuata dal concorrente in sede di presentazione dell’offerta, ma dal concorrente che abbia conseguito l’aggiudicazione e a seguito di richiesta della stazione appaltante in sede di controllo dei requisiti.

GLF aveva (non soltanto non comunicato la sussistenza di intestazione fiduciarie relativa alla holding che la controllava al 99% Italholding Srl, ma anche) reso una dichiarazione falsa allorchè aveva dichiarato la inesistenza di intestazioni fiduciarie.

Con il terzo –ed espressamente subordinato- motivo di appello incidentale è stata censurata la tesi del Tar secondo cui non era illogica la prescrizione del disciplinare di gara nella parte in cui aveva attribuito la (asseritamente abnorme) cifra di 11 punti al sub elemento di valutazione n. 2“cantierizzazione e mitigazione degli importi correlati”.

Tale cifra era –ad avviso dell’appellante – collidente con il precetto generale di cui all’art. 2 comma 2 ccp (secondo i quale le stazioni appaltanti potevano derogare al principio di economicità soltanto in presenza di motivate e tassative esigenze, certamente non ricorrenti nel caso di specie): addirittura il punteggio previsto era superiore a quello massimo (10 punti) attribuibile all’elemento relativo alla riduzione dei tempi di esecuzione e ciò ne chiariva l’abnormità, non dequotabile attraverso richiami alla lata discrezionalità dell’Amministrazione.

Nella seconda parte dell’appello incidentale sono state illustrate le ragioni dimostrative della erroneità della porzione di sentenza nella quale era stato liquidato l’importo risarcitorio ex art. 1226 CC.

Si è rilevato in proposito che –quanto al danno curricolare- esso era stato quantificato dal Consorzio nel 3% del valore dell’opera.

Il Tar dopo avere constatato che l’offerta dell’appellante incidentale era stata particolarmente “aggressiva” sotto il profilo economico, ed avere quindi implicitamente ammesso che l’offerta mira maggiormente alla acquisizione della commessa rispetto alla massimizzazione dell’utile, aveva irragionevolmente ridotto l’importo allo 0,50% dell’importo contrattuale, sull’apodittico presupposto che il Consorzio possedesse già una rilevante qualificazione.

Ha pertanto chiesto che esso venisse rideterminato in appello nella misura del 3% ovvero in quella del 2% recentemente fissato dalla giurisprudenza (sent. n. 802/2014).

Anche la quantificazione del danno da mancato utile contenuta nella misura modestissima dell’1% era errata: il dato di partenza doveva essere quello del 10% sia ex art.345 della legge n. 2248/1865 All. F che ai sensi dell’ art. 32 comma 2 del dPR n. 207/2010.

 

 

Ricorso n. 805/2014;

L’amministrazione odierna parte appellante, già resistente rimasta soccombente nel giudizio di prime cure ha proposto una articolata critica alla sentenza in epigrafe chiedendo la riforma dell’appellata decisione.

Riepilogate le principali tappe infraprocedimentali della gara e l’iter del contenzioso, l’appellante ha criticato l’approdo cui era giunto il Tar sotto una pluralità di profili.

Con la prima censura ha anzitutto sostenuto che il primo giudice aveva errato nell’affermare che la lex specialis non prevedeva la possibilità di presentare varianti.

La lex specialis doveva essere interpretata complessivamente, e non invece arrestandosi al dato rappresentato dal solo bando di gara, ove si prevedeva che (paragrafo II.1.9) alla voce “ammissibilità di varianti” fosse barrata la casella NO.

Il Capo 3 punto 3.1 della lettera invito, invece, escludendo taluni tipi di varianti, all’evidenza ne consentiva altre (vedasi anche punto 4.1.1. “offerta prezzo sull’importo dei lavori ”).

Ne conseguiva che dovevano ritenersi vietate soltanto le varianti plano altimetriche dei tracciati..e le proposte contenenti le variazioni di cui al detto 3 punto 3.1 .

E ne conseguiva di converso che in relazione all’elemento “ cantierizzazione e mitigazione degli aspetti correlati” dovevano ritenersi ammesse proposte progettuali e costruttive migliorative del pbg.

Con la seconda censura (logicamente subordinata rispetto alla prima) ha sostenuto la tesi per cui le modifiche presentate dall’aggiudicataria non potessero inquadrarsi nel concetto di “variante” e che l’errore in cui era incorso il Tar era ascrivibile all’errato approccio del CTU che non aveva tenuto conto, in parte qua, degli scritti tecnici di parte appellante principale, chiedendo che in appello venisse disposta una nuova consulenza tecnica di parte.

Con la terza doglianza l’appellante ha sostenuto che, in ogni caso, la sentenza era errata anche nella parte in cui non aveva colto che la società appellata –applicando alla stessa il medesimo metro di giudizio praticato dal Ctu nei confronti dell’aggiudicataria- aveva a propria volta proposto una (asseritamente non ammessa) “variante” con riferimento alle proposte migliorative dalla stessa presentate quanto alla realizzazione del c.d. “Ponte sull’Adda”.

In ultimo, ha criticato la sentenza anche quanto all’entità del disposto risarcimento, riservando ad ulteriori scritti difensivi la illustrazione della tematica relativa, a tutto concedere, alla abnormità della misura risarcitoria disposta.

L’appellata ha depositato una articolata memoria chiedendo la reiezione dell’appello principale perché infondato, e preannunciando invece la presentazione di un appello incidentale in ordine alla quantificazione del danno, teso a dimostrare che il Tar aveva errato a ridurre in maniera sì evidente l’importo risarcitorio liquidato.

In seno alla memoria ha riproposto i cinque motivi di impugnazione, proposti mediante il primo ricorso per motivi aggiunti, depositato in data 29.12.2011 rimasti assorbiti dalla sentenza del Tar.

Ha poi proposto un appello incidentale identico a quello proposto in seno al suindicato appello principale n. 721/2014.

All’adunanza camerale del 18 febbraio 2014 fissata per la delibazione della domanda di sospensione dell’esecutività della gravata decisione la controversia su richiesta delle parti è stata rinviata al merito.

Tutte le parti processuali, in vista della odierna udienza pubblica, hanno depositato scritti difensivi tesi a puntualizzare le rispettive censure ed eccezioni.

Alla odierna pubblica udienza del’8 luglio 2014 la causa è stata posta in decisione dal Collegio

DIRITTO

 

 

1. Entrambi gli appelli suindicati devono essere riuniti in quanto diretti a gravare la medesima sentenza.

1.1. In via preliminare rispetto alla disamina del merito delle censure prospettate e nella pacifica considerazione che, ratione temporis, il presente procedimento non risente delle modifiche recentemente apportate all’art. 120 del cpa dal d.L. in corso di conversione n. 90/14 (cfr art. comma II: “le disposizioni di cui al comma 1 si applicano ai giudizi introdotti con ricorso depositato, in primo grado o in grado di appello, in data successiva alla data di entrata in vigore del presente decreto) e che peraltro trattasi di controversia, (ormai) avente natura esclusivamente risarcitoria preme al Collegio, riepilogare quali siano le (in parte contrapposte) richieste formulate dalle parti appellanti principali e dalla parte appellante incidentale e, secondariamente, individuare quali siano le doglianze esaminabili al fine di perimetrare il thema decidendi.

1.1.1. Sintetizzando per comodità espositiva la illustrazione già parzialmente contenuta nella parte “in fatto” della presente esposizione, in relazione al primo profilo si evidenzia quanto di seguito.

L’amministrazione appellante principale nell’ambito del procedimento n. 805/2014 non ha proposto appello avverso il capo di sentenza che ha quantificato il danno risarcibile da erogare alla seconda graduata ed appellante; con memoria del 20 giugno 2014 depositata nell’ambito del procedimento n. 721/2014 (appello proposto da Strabag) ha chiesto che:

a)venissero dichiarati inammissibili od infondati e tre motivi dell’appello principale proposti da Strabag e volti ad avversare la sentenza si primo grado nella parte in cui ha esaminato –e respinto- i motivi incidentali di primo grado ritenuti ammissibili;

b)quanto ai motivi del secondo ricorso incidentale di primo grado ed ai motivi aggiunti a quest’ultimo, dichiarati inammissibili in primo grado e riproposti da Strabag (previa richiesta di rimozione della statuizione di inammissibilità resa in prime cure) la Stazione appaltante ha chiesto (peraltro utilizzando formule dubitative):

di dichiarare infondati il quarto ed il sesto motivo del ricorso incidentale di primo grado, ed il ricorso incidentale per motivi aggiunti di primo grado, mentre ha ipotizzato la possibile fondatezza del quinto, settimo ed ottavo motivo del ricorso incidentale di primo grado.

L’Amministrazione ha altresì chiesto di dichiarare infondati tutti e quattro i motivi di appello incidentale proposto dalla odierna appellata Consorzio Pedemontana Lombarda 2.

Tale esposizione, per il vero, mal si coniuga con la indicazione finale contenuta nella predetta memoria (ove si chiede, omnicomprensivamente, di ritenere infondato il mezzo principale proposto da Strabag –senza distinzione alcuna- ed il mezzo incidentale), ma pare al Collegio che la affermazione contenuta nelle conclusioni e da ultimo citata sia un mero refuso

L’aggiudicataria Strabag appellante principale nel procedimento n. 721/2014 ha chiesto di esaminare le censure proposte in primo grado g con il ricorso incidentale e con il ricorso per motivi aggiunti (erroneamente, a suo dire, dichiarati inammissibili). E comunque, di accertare detti dati ai fine della delibabilità del profilo relativo alla “spettanza del bene della vita” in capo alla seconda graduata.

Ha altresì chiesto di respingere l’appello incidentale proposto dalla odierna appellata Consorzio Pedemontana Lombarda 2 e teso a prospettare ulteriori motivi di irregolarità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria Strabag.

La odierna appellata Consorzio Pedemontana Lombarda 2 - che non ha censurato il capo di sentenza che aveva escluso la possibilità di disporre la reintegrazione in forma specifica - ha proposto le censure incidentali strutturandole su due versanti.

Da un canto, ha mosso serrate critiche alla sentenza del Tar che, a suo dire, aveva contenuto al minimo la condanna risarcitoria. Dall’altro ha nuovamente prospettato ulteriori motivi di irregolarità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria Strabag, già incidentalmente proposti in primo grado e disattesi dal Tar.

Così sintetizzate le posizioni delle parti processuali, e rilevata la non simmetrica coincidenza delle posizioni delle appellanti principali, può passarsi alla disamina di quali siano, ad avviso del Collegio, gli argomenti critici ammissibili nel presente giudizio di appello.

1.2. A tal riguardo, vengono immediatamente in rilievo le censure proposte dall’aggiudicataria controinteressata Strabag nell’ambito del primo motivo d’appello (ric. 721/2014) che muovono critiche di ordine metodologico all’impostazione della sentenza.

Essa saranno separatamente ed immediatamente scrutinate, nella premessa che non del tutto a torto l’appellata dubita (come ribadito anche nel corso della discussione all’odierna udienza pubblica) della legittimazione di Strabag a riproporre dette censure.

L’aggiudicazione della gara in favore di quest’ultima è rimasta intangibile (a cagione della rapidissima sottoscrizione del contratto antecedentemente al decreto cautelare sospensivo reso dal Presidente della Sezione) ed essa non è stata destinataria della statuizione condannatoria. In contrario senso può considerarsi che la stessa è rimasta soccombente nel giudizio di primo grado ed è stata condannata alle spese ed ha l’interesse materiale a gravare la sentenza.

Nessun interesse, invece, la stessa avrebbe sotto il profilo morale: la stessa infatti potrebbe vantare l’interesse morale ad ottenere una pronuncia accertativa del proprio buon diritto ad aggiudicarsi la gara, ma non certo quello a vedere anche escludere la controinteressata (chè a ciò sono finalizzate le censure incidentali).

La infondatezza delle doglianze però consente di prescindere dall’approfondimento di tale delicata questione.

1.2.1. Ciò sottolineato, va immediatamente evidenziata la infondatezza (quando non anche la perplessità) della denunciata violazione degli artt. 125 comma 3 e 34 comma 3 del cpa: non è agevolmente comprensibile per il vero neppure quale sia l’interesse dell’appellante ad articolare la censura. Premesso che la stipula del contratto con la stazione appaltante non è stata intaccata, e che dell’appellante principale non è stata affermata alcuna responsabilità risarcitoria, il Tar ha proprio parenteticamente accertato la legittimità dell’azione amministrativa nell’ottica della individuazione dei presupposti per l’attribuzione –o meno- della tutela risarcitoria per equivalente.

Né ciò avrebbe potuto fare prescindendo dalla disamina delle tesi che sostenevano che la posizione dall’aggiudicataria controinteressata Strabag fosse viziata: davvero non è dato individuare alcuna illegittimità nell’operato del Tar, in parte qua. D’altro canto, la tesi esposta dall’appellante Strabag approda a conclusioni palesemente non condivisibili allorchè (come nel caso di specie) si controverta in ordine alla legittimità – o meno- del dipanarsi di una procedura evidenziale relativa alle c.d. “infrastrutture strategiche” artt. 161 e seg. ti del d.L.vo 2006, n. 163.

posto che, in simili fattispecie, si farebbe dipendere dalla circostanza relativa alla avvenuta – o meno- stipula del contratto un compiuto accertamento dei vizi lamentati.

La censura va quindi decisamente disattesa.

1.3.Più articolate considerazioni merita la disamina del mezzo dell’appello principale proposto da Strabag, mercè il quale si sostiene la illegittimità della statuizione del Tar declaratoria della inammissibilità delle censure proposte da Strabag con il ricorso incidentale depositato in data 26 gennaio 2012, e con il successivo ricorso per motivi aggiunti al detto ricorso incidentale. Unitamente a tale tematica, verrà sottoposta a scrutinio la (subordinata ma connessa) tesi secondo cui, a tutto concedere, gli argomenti critici introdotti da Strabag con i motivi del mezzo incidentale di primo grado dichiarati inammissibili avrebbero comunque dovuto essere parenteticamente vagliati dal Tar al fine di escludere (ove taluno di essi fosse stato ritenuto fondato) l’an della tutela risarcitoria .

1.3.1. Quanto al primo segmento della doglianza, esso non appare fondato.

Il Tar ha fatto buongoverno del principio della parità delle parti.

Si ricorda infatti che Strabag ha proposto un primo ricorso incidentale, volto a paralizzare le censure proposte dalla originaria ricorrente allorchè questa avversò l’aggiudicazione provvisoria. Ed i tre motivi di ricorso incidentale proposti da Strabag furono analiticamente esaminati dal Tar (seppur disattesi nel merito).

Fermandosi per un attimo a “fotografare” tale momento processuale (ed anche per dar conto di connessi argomenti critici prospettati da Strabag) occorre rispondere innanzitutto a tre quesiti.

Il primo di essi è il seguente: il ricorso di primo grado proposto dal Consorzio Pedelombarda 2 avverso l’aggiudicazione provvisoria era ammissibile?

La risposta è certamente positiva: la giurisprudenza ha sin da epoca risalente (ex aliis Cons. Stato Sez. V Sent., 08-09-2008, n. 4241) affermato la ammissibilità del ricorso contro l' aggiudicazione provvisoria, ( ma anche la facoltatività della impugnazione dato il carattere endoprocedimentale di detto atto).

Dalla facoltatività della impugnazione, emerge che il mezzo divenga improcedibile ove poi ci si trovi al cospetto omessa impugnazione dell' aggiudicazione definitiva, perché solo con questa si conclude il sub procedimento (ex aliis T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 05-04-2006, n. 1837).

Il secondo quesito cui occorre rispondere è il seguente: una volta che il ricorrente di primo grado abbia deciso di seguire la (facoltativa, lo si ripete) strada di gravare l’aggiudicazione provvisoria, “doppiando” poi l’impugnazione avversando quella definitiva, quali rapporti sussistono tra i detti due mezzi in punto di proponibilità delle censure?

Per meglio chiarire: era rimessa alla sua esclusiva volontà decidere quali e quante censure articolare in sede di impugnazione della aggiudicazione provvisoria potendo essa differire la proposizione di altre censure (sia pur dalla stessa già conosciute al momento della impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria) al momento in cui avrebbe impugnato l’aggiudicazione definitiva?

Ovvero essa era obbligata a proporre in seno al gravame avverso la aggiudicazione provvisoria tutte le censure conosciute/conoscibili in quel momento?

Posto che la regola generale del processo amministrativo è quella in ultimo enunciata, una eccezione in tal senso sarebbe stata giustificabile soltanto a cagione della “facoltatività” della proposizione del gravame avverso la aggiudicazione provvisoria.

Come è noto – e come correttamente colto dal Tar- la delicata questione è stata in passato scandagliata dalla giurisprudenza, che è pervenuta al condivisibile principio per cui (Cons. Giust. Amm. Sic., Sent., 28-07-2011, n. 519) “la parte che sceglie la via dell'immediata contestazione dell'aggiudicazione provvisoria è comunque tenuta a rispettare il termine perentorio di impugnativa e, pertanto, ha l'onere di dedurre, nei confronti degli atti conosciuti al momento della proposizione del ricorso diretto contro l'aggiudicazione provvisoria, tutti i motivi di doglianza. Da ciò discende che, in occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, la parte ricorrente non potrà dedurre contro gli atti indittivi ulteriori motivi che avrebbe potuto proporre in precedenza.

Il perimetro delle censure indirizzabili contro l'aggiudicazione definitiva - quando, si ribadisce, sia stata già impugnata quella provvisoria - si riduce pertanto agli eventuali vizi propri di detto ultimo atto o, al più, ai vizi di diversi atti del procedimento sopravvenuti all'aggiudicazione provvisoria. In occasione dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva, la parte che abbia già proposto ricorso contro quella provvisoria potrà inoltre dedurre anche motivi relativi agli atti già avversati, ma alla sola condizione che siffatti ulteriori motivi trovino giustificazione e fondamento in circostanze non precedentemente conosciute.”.

Tale condivisibile principio tende ad evitare strategie defensionali dilatorie, miranti a parcellizzare le impugnazioni proponendo in via differita motivi di censura che avrebbero potuto essere prospettati immediatamente, e nasce dalla constatazione che, eletta la (facoltativa) via di gravare immediatamente l’aggiudicazione provvisoria, non v’è ragione alcuna di consentire all’impugnante la possibilità di postergare ad un momento successivo (quello dei motivi aggiunti volti a gravare l’aggiudicazione definitiva censure già precedentemente proponibili).

In sintesi: la facoltatività riguarda l’an della proposizione del gravame avverso l’aggiudicazione provvisoria.

Eletta detta via, l’impugnazione non si sottrae agli

 

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