Banca Dati G.A.R.I.

Pubblicato il 25/05/2017

N. 02457/2017REG.PROV.COLL.

N. 06062/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6062 del 2016, proposto da: 
Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Marcone e Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Marcone, in Roma, piazza dell'Orologio, n. 7; 

contro

Comune di Cerea, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni Sala e Luigi Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Confalonieri, n. 5; 

nei confronti di

2E Energy Service Company s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Raffaele Sperati e Paolo Colombo, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Mazzini, n. 88; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO, SEZIONE I, n. 370/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in concessione tramite finanza di progetto dei lavori di ristrutturazione, efficientamento energetico e gestione degli impianti di pubblica illuminazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cerea e della 2E Energy Service Company s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Chiara Pesce, su delega dell'avv. Marcone, Andrea Manzi, in sostituzione dell’avvocato Luigi Manzi, e Paolo Colombo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. propone appello contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Veneto in epigrafe, con cui è stato respinto il suo ricorso per l’annullamento degli atti della procedura di affidamento in concessione dodicennale, tramite finanza di progetto, dei lavori di ristrutturazione ed efficientamento energetico e gestione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Cerea. 

2. La procedura era indetta (con determinazione n. 543 del 31 dicembre 2014) dopo la dichiarazione di pubblico interesse del Comune sulla proposta presentata ex art. 153, comma 19, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dal raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla 2E Energy Service Company s.r.l. e dalla Elettra s.n.c. (delibera di giunta n. 124 del 18 novembre 2014). All’esito della procedura selettiva, alla quale partecipavano la ricorrente, la proponente e un terzo operatore economico (Agsm Lighting s.r.l.), la prima risultava autrice dell’offerta migliore, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 5.905.805,95, con il punteggio di 87,40, contro i 77,76 del soggetto proponente, mentre la Agsm Lighting otteneva 67,08 punti). 

3. Formata la graduatoria sulla base di detti punteggi (seduta di gara del 18 giugno 2015) la commissione giudicatrice, evidenziata «la complessità della procedura», si riservava di svolgere una «successiva riverifica di tutte le operazioni di gara». Accadeva quindi che alla successiva seduta del 22 luglio 2015 l’offerta della Elettrocostruzioni Rovigo veniva esclusa perché recante la fornitura di corpi illuminanti difformi dalle caratteristiche tassativamente previste dal progetto preliminare a base di gara e l’aggiudicazione definitiva disposta in favore del raggruppamento di imprese proponente, con capogruppo la 2E Energy Service Company (determinazione n. 319 del 15 settembre 2015) veniva impugnata unitamente agli altri atti della procedura selettiva dalla Elettrocostruzioni Rovigo. 

4. Con la sentenza in epigrafe l’adito tribunale respingeva il ricorso di quest’ultima, giudicando infondate tutte le censure sollevate, riproposte dall’interessata con il presente appello.

5. Si sono costituiti in resistenza il Comune di Cerea e la 2E Energy Service Company s.r.l.

DIRITTO

1. In via preliminare si deve dare atto che l’eccezione di irricevibilità dell’appello, sollevata dal Comune di Cerea sull’assunto del superamento del termine di 15 giorni dal perfezionamento dell’ultima delle notifiche alle altre parti per il deposito in segreteria del ricorso, applicabile al “rito appalti”, è stata espressamente rinunciata dall’amministrazione (in memoria di replica).

2. Passando al merito, con il primo motivo d’appello la Elettrocostruzioni Rovigo ripropone la censura di violazione dei principi di segretezza delle offerte, di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa e par condicio dei concorrenti, che assume lesi dall’operato della commissione giudicatrice, la quale ha proceduto a rivalutare le offerte una volta che quest’ultime erano ormai conosciute, sia per la parte tecnica che per quella economica, che erano stati quindi attribuiti i punteggi e formata la graduatoria finale. L’appellante critica la statuizione di rigetto della censura da parte del tribunale amministrativo, secondo cui detta verifica postuma sarebbe stata limitata al riscontro della conformità tecnica delle offerte tecniche alle vincolanti prescrizioni di gara, sottolineando che la censura sollevata al riguardo in primo grado non concerneva le ragioni dell’esclusione, ma la stessa tardiva decisione della commissione giudicatrice di rivalutare le offerte.

3. Con il secondo motivo di gravame la Elettrocostruzioni Rovigo ripropone la censura di difetto di motivazione delle ragioni di esclusione, ribadendo che dalla lettura del verbale del 22 luglio 2015, nella cui adunanza la commissione giudicatrice ha giudicato la propria offerta non conforme alle caratteristiche tecniche delle forniture previste nel progetto posto a base di gara, non sarebbe specificato in cosa consisterebbe la asserita difformità. L’appellante censura la sentenza impugnata secondo cui quella difformità in questione consisterebbe nell’offerta di fornitura di lampade a led «anche con riferimento ai punti luce in cui il progetto preliminare approvato dalla stazione appaltante chiedeva la fornitura di lampade di diverso tipo», sostenendo per contro che nel ricordato verbale del 22 luglio 2015 le ragioni non sarebbero state affatto e che sul punto il giudice di primo grado avrebbe così integrato la motivazione del provvedimento impugnato.

Col motivo in esame è stata anche reiterata la censura con cui era stato sostenuto che la rivalutazione delle offerte disposta dalla commissione avrebbe dovuto condurre all’esclusione dalla gara anche della 2E Energy Service Company e che la mancata adozione di questo provvedimento sarebbe sintomatico dello sviamento di potere che avrebbe connotato l’operato dell’organo giudicatore. 

In particolare le censure dedotte nei confronti dell’aggiudicataria a tale specifico riguardo sono le seguenti: 

a) l’offerta in sede di gara non era stata presentata dal raggruppamento temporaneo di imprese promotore ma dalla sola mandataria 2E Energy Service Company e, contrariamente a quanto sostenuto dal tribunale, sarebbe irrilevante l’avvalimento da parte di quest’ultima della mandante Elettra s.n.c.;

b) l’offerta dell’aggiudicataria era corredata non dall’originale della cauzione provvisoria, ma da una sua copia conforme;

c) l’asseverazione del piano economico-finanziario di quest’ultima recava una data anteriore al documento stesso;

d) la 2E Energy Service Company non era in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA per la categoria OG10, classifica III, richiesta dal bando di gara, ma della classifica immediatamente inferiore;

e) la medesima controinteressata avrebbe modificato lo schema di convenzione, prevedendo che la manutenzione straordinaria degli impianti sarebbe stata a pagamento, anziché essere inclusa nel canone di concessione e modificando le garanzie dovute;

f) l’aggiudicataria non aveva indicato gli oneri interni della sicurezza.

4. Con il terzo e ultimo motivo di appello la Elettrocostruzioni Rovigo ha contestato la propria esclusione per difetto dei relativi presupposti, criticando la correttezza della statuizione che aveva ritenuto legittimo il provvedimento e le ragioni ad esso sottostanti, ovvero l’immodificabilità delle caratteristiche tecniche dei corpi illuminanti e sottolineando che le migliorie erano consentite dalla normativa di gara e che la tecnologia ledsarebbe notoriamente quella che assicura la maggiore efficienza sul piano dei consumi e delle prestazioni dei punti luce. 

L’appellante ha evidenzia anche che l’impiego della tecnologia Led era non solo consentito, ma addirittura «reso obbligatorio e comunque ritenuto preferibile» dal piano dell’illuminazione per il contenimento dell’inquinamento luminoso approvato dallo stesso Comune di Cerea (delibera di giunta n. 108 del 14 ottobre 2014); in tale prospettiva l’appellante ha ancora sottolineato che la normativa speciale della procedura selettiva consentiva di proporre varianti rispetto al progetto a base di gara e che del resto questa possibilità era connaturata alle procedure ad evidenza pubblica basate sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; ha infine ribadito che la proposta consistente nella sostituzione dei corpi illuminanti esistenti con altri a tipologia led costituiva una miglioria consentita, che consentiva all’amministrazione di conseguire risparmi sul canone dovuto e di ridurre le emissioni inquinanti. 

5. Così riassunte le censure contenute nell’appello in esame, quelle di cui si compongono i motivi primo e terzo possono essere esaminate congiuntamente, per la loro connessione.

Esse sono infondate.

6. Sebbene si debba convenire che non può considerarsi ammessa la rivalutazione delle offerte da parte della commissione di gara una volta formata la graduatoria finale delle stesse, non può tuttavia negarsi che l’amministrazione appaltante (e per essa la commissione giudicatrice) abbia il potere (autotutela) di verificare la correttezza formale delle proprie operazioni ed in particolare di riscontrare che le offerte già esaminate siano effettivamente conformi alle prescrizioni del bando di gara: ciò in attuazione dei principi costituzionali di legalità, imparzialità e buon andamento che disciplinano l’azione amministrativa (art. 97).

Nel caso in esame l’operato della commissione di gara deve ritenersi legittimo giacché, lungi dal rivalutare nel merito le offerte presentate, esso è consistito nella verifica estrinseca della non corrispondenza dell’offerta presentata dalla Elettrocostruzioni Rovigo alle prescrizioni della lex specialis in quanto l’offerta di corpi illuminanti con tecnologia led non era consentito sulla base del progetto preliminare a base di gara.

In particolare, al § 3 della relazione illustrativa del progetto si sottolineano ed illustrano i benefici in termini di risparmio energetico derivanti dalla sostituzione delle «vecchie lampade» con «modelli più efficienti», tra cui le lampade a tecnologia led. Analoga illustrazione è poi svolta con riguardo alle lampade a vapori di sodio ad altra pressione (shp) e si sostiene che esse costituiscono «la migliore soluzione per l’illuminazione pubblica», anche sotto i profili del rendimento energetico e dell’inquinamento luminoso (§ 2). Quindi, nel progetto in esame si soggiunge che tale tecnologia è indicata come la più adatta per l’illuminazione esterna, di strade, piazze, percorsi pedonali e sottopassaggi. 

Nel medesimo contesto, dopo avere sottolineano i pregi delle lampade led per l’illuminazione interna, ivi comprese le gallerie, nel progetto in esame si afferma che l’impiego di tale tecnologia «trova ben poche giustificazioni di carattere tecnico» per l’illuminazione urbana. Di seguito si pongono inoltre dubbi sul miglior rendimento in termini di efficienza luminosa e durata e si conclude che la soluzione maggiormente rispondente alle esigenze del Comune di Cerea è quella di «rinnovare gran parte degli impianti di illuminazione piuttosto che eseguire interventi rappresentativi con tecnologia LED (se non alcuni) che, a causa degli elevati costi di questa tipologia di apparecchiature, non avrebbe consentito altri tipi di intervento come cablaggi e installazione di regolatori di flusso; punti forti per l’efficientamento energetico». 

In conseguenza di tutto ciò, nel calcolo sommario della spesa allegato al progetto preliminare a base di gara (elaborato A.5) si prevede per gli interventi di sostituzione delle lampade la fornitura di lampade shp e solo in un caso (intervento n. 38) l’utilizzo della tecnologia a led.

8. Le previsioni progettuali in questione precludevano in modo sufficientemente chiaro ai concorrenti di offrire corpi illuminanti diversi dalle lampade shp per quasi tutto il servizio di gestione dell’illuminazione pubblica posto a gara; altrettanto chiaro era il significato e la portata del punto 1.4 del disciplinare di gara, contenuto nel paragrafo dedicato alla valutazione delle offerte tecniche, a tenore del quale «non verranno tenute in considerazione proposte di modifica» delle «tipologie di corpi illuminanti previste nel progetto preliminare approvato (sorgente luminosa SHP, LED, ecc.)». 

In particolare, da quest’ultima previsione, posta espressamente a base dell’esclusione dalla gara della Elettrocostruzioni Rovigo, discendeva un vincolo per le offerenti di proporre la fornitura di lampade conformi a quelle individuate dall’amministrazione come le migliori dal punto di vista tecnico per le esigenze di illuminazione pubblica. Il mancato rispetto dello stesso, inoltre, comporta la formazione di un dissenso su un punto essenziale del contratto da stipulare, tale da legittimare l’esclusione del concorrente dalla gara. 

9. E’ pertanto irrilevante il richiamo al piano dell’illuminazione per il contenimento dell’inquinamento luminoso del Comune di Cerea, di cui alla citata delibera di giunta n. 108 del 14 ottobre 2014.

Peraltro, in nessuna parte di detto documento si rinviene un’indicazione puntuale circa le caratteristiche delle lampade di cui rifornire l’impianto di illuminazione pubblica, a differenza delle previsioni progettuali sopra esaminate. Nel piano si enunciano invece gli obiettivi generali da raggiungere, poi specificati sul piano tecnico dal progetto preliminare posto a base della procedura di affidamento oggetto del presente giudizio.

10. Residua l’esame del secondo motivo di gravame, il quale si articola in due autonome censure, la prima relativa alla motivazione posta a base dell’esclusione della Elettrocostruzioni Rovigo e la seconda concernente la mancata esclusione dell’aggiudicataria 2E Energy Service Company.

11. La prima censura è infondata.

Deve premettersi che l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi è inteso dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in conformità ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione (da ultimo: Cons. Stato, III, 23 novembre 2015, nn. 5311 e 5312; IV, 21 aprile 2015, n. 2011; V, 24 novembre 2016, n. 4959, 23 settembre 2015, n. 4443, 28 luglio 2015, n. 3702, 14 aprile 2015, n. 1875, 24 marzo 2014, n. 1420; VI, 6 dicembre 2016, n. 5150).

Con riferimento al caso di specie può rilevarsi che nel verbale della seduta del 22 luglio 2015 della commissione giudicatrice le ragioni dell’esclusione sono espresse attraverso il richiamo alla previsione di cui al punto 1.4. del disciplinare di gara, secondo cui le proposte formulate dagli offerenti devono «adeguarsi alle quantità e alle tipologie dei corpi illuminanti previste nel progetto preliminare approvato», mentre «non verranno tenute in considerazione proposte di modifica delle tipologie richiamate». 

Ciò è, ad avviso della Sezione, sufficiente a fare comprendere in modo compiuto le ragioni del provvedimento lesivo per l’interessato e a controdedurre sul punto in sede giurisdizionale, il che trova conferma proprio nell’introduzione della controversia in trattazione.

12. Il motivo d’appello è invece fondato nella parte relativa alla mancata esclusione della 2E Energy Service Company, sotto l’assorbente profilo indicato dalla Elettrocostruzioni Rovigo sub e), e cioè per la difformità dello schema di convenzione contenuto nell’offerta economica della controinteressata rispetto a quello a base di gara.

Dalla comparazione dei due documenti si riscontra infatti la difformità tra l’invito ad offrire formalizzato dal Comune di Cerea attraverso il proprio schema di convenzione e quello invece presentato dall’aggiudicataria in sede di gara.

13. Nello specifico, l’art. 17.1 dello schema in questione facente parte dell’offerta della 2E Energy Service Company pone a carico del concessionario la manutenzione ordinaria e programmata degli impianti; rispetto allo schema predisposto dall’amministrazione manca la previsione della manutenzione straordinaria. 

Più precisamente, nello schema predisposto dall’amministrazione era previsto che il concessionario doveva provvedere alla manutenzione ordinaria e straordinaria dell’impianto, secondo le specifiche del servizio e della gestione offerte, ed eseguire tutte le operazioni e fornendo tutta la manodopera, le attrezzature ed i mezzi d’opera necessari per l’esecuzione ed il mantenimento in buono stato delle opere e degli impianti; l’esclusione di tale attività nell’offerta della controinteressata comporta l’accollo degli oneri economici relativi alla manutenzione straordinaria a carico del Comune di Cerea e si traduce in una modifica dell’equilibrio contrattuale tra la stessa amministrazione e il concessionario dalla stessa prefigurato ai fini dell’affidamento del servizio. 

Analoga difformità, ancora una volta a detrimento degli interessi economico-finanziari del Comune di Cerea, è riscontrabile con riguardo alle garanzie a carico del concessionario, previste nell’art. 19 dello schema di convenzione.

In particolare, l’art. 19.1 dello schema di convenzione redatto dall’aggiudicataria reca l’impegno del della stessa, ai sensi degli artt. 111, 113 e 129 dell’allora vigente codice dei contratti pubblici e 123, 125, 126 e 269 del relativo regolamento di attuazione (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) a prestare le polizze fideiussorie ed assicurative previste dal disciplinare di gara e fa salva la possibilità di concordare con l’amministrazione concedente ulteriori e diverse forme di garanzia.

14. Sennonché ben maggiori erano le garanzie che in base allo schema di convenzione predisposto dall’amministrazione il concessionario avrebbe dovuto prestare.

Infatti, oltre alla cauzione definitiva ai sensi del citato art. 113 del previgente codice dei contratti pubblici e all’assicurazione per la progettazione e per l’esecuzione dei lavori ex artt. 111 e 129 del medesimo codice, l’art. 19.1 dello schema di convenzione a base di gara richiedeva la cauzione per la gestione del servizio, ai sensi dell’art. 153, comma 13, d.lgs. n. 163 del 2006, una garanzia contro la responsabilità civile per danni subiti da persone o cose (infortunio, invalidità, morte, danneggiamento, ecc.), e ancora una ulteriore garanzia nei confronti dei dipendenti e/o operai del concessionario, con previsione di rispettive somme assicurate.

Rispetto a tali puntuali previsioni contrattuali, da cui discende una ben precisa traslazione dall’autorità concedente al concessionario dei rischi insiti nella gestione del servizio di illuminazione pubblica, non può ritenersi adeguato l’impegno dichiarato dalla 2E Energy Service Company di concordare ulteriori e diverse forme di garanzia. Si tratta invero di un impegno generico che richiede peraltro una ulteriore manifestazione di consenso, che le precise indicazioni contenute nello schema di convenzione predisposto dal Comune avrebbe reso superflua. 

15. Come già per gli oneri manutentivi di cui all’art. 17 dello schema, anche in questo caso emerge una modifica da parte dell’impresa partecipante alla procedura di gara dell’equilibrio economico-finanziario predeterminato dall’amministrazione per l’affidamento della concessione.

In relazione ad entrambi i profili difetta quindi quell’in idem consensus tra quest’ultima e il privato che la procedura selettiva ex art. 153 d.lgs. n. 163 del 2006 è deputata a fare conseguire e che legittima l’esclusione dalla gara di quest’ultimo.

16. Deve poi ancora darsi atto che, con riguardo al profilo finora esaminato, la 2E Energy Service Company controdeduce affermando che la propria offerta recherebbe numerose migliorie rispetto al progetto a base di gara, che a sua volta è coerente con il piano economico-finanziario e lo schema di convenzione ad essi allegati

Sennonché una simile difesa è manifestamente apodittica, risolvendosi in un mero giudizio soggettivo, privo di qualsiasi adeguato supporto probatorio, dando per dimostrato ciò che avrebbe dovuto essere dimostrato, e cioè la conformità tra il proprio schema di convenzione e quello predisposto dal Comune di Cerea; profilo in relazione al quale sulla base delle puntuali censure della Elettrocostruzioni Rovigo invece è emerso una difformità essenziale.

17. Da ultimo deve precisarsi che l’esame nel merito del motivo volto a contestare l’altrui mancata esclusione, da parte di un concorrente a sua volta legittimamente escluso, non è impedito dalla circostanza che nella graduatoria finale è presente un terzo operatore economico partecipante alla gara. 

Ciò alla luce dei principi espressi dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, in cui è stato affermato che l’esame del ricorso principale non è precluso dalla fondatezza del ricorso incidentale escludente dell’aggiudicataria da circostanze legate, tra l’altro al «numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione» (§ 29), e che la permanenza dell’interesse a questo esame non è escluso in presenza di irregolarità che giustificano l’esclusione dell’offerta sia dell’aggiudicatario che di del ricorrente, in vista della possibilità che in ragione di ciò l’amministrazione aggiudicatrice possa valutare l’opportunità «di avviare una nuova procedura» (§ 28).

I ricordati principi sono applicabili anche nel presente giudizio, in cui sebbene non si sia in presenza di contrapposte impugnazioni, nell’unica proposta la concorrente esclusa contesti a sua volta la mancata esclusione dell’aggiudicataria. 

18. In conclusione, l’appello deve essere accolto in parte, nei sensi sopra specificati. Per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere accolto nei medesimi sensi il ricorso della Elettrocostruzioni Rovigo, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione della gara a favore della 2E Energy Service Company. 

Non è invece possibile accogliere la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto, poiché a quanto riferito dalla controinteressata in memoria conclusionale, e non ex adverso contestato, nessun contratto è stato mai stipulato. 

19. Parimenti è da escludere la fondatezza della domanda di risarcimento dei danni, poiché formulata in modo palesemente generico ed in ogni caso perché, a seguito dell’accertamento della legittimità dell’esclusione dalla gara dell’odierna appellante, deve ritenersi evidentemente escluso il diritto all’aggiudicazione di quest’ultima e dunque il presupposto per la tutela per equivalente del mancato affidamento.

20. In ragione della reciproca soccombenza le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate integralmente tra tutte le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie in parte il ricorso della Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l., annullando gli atti con esso impugnati.

Compensa tra tutte le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Daniele Ravenna, Consigliere

IL SEGRETARIO