Tuesday 11 November 2014 14:42:15

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Farmacie: le problematiche connesse allo sconto agevolato e all'individuazione del fatturato di riferimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 31.10.2014

Nella sentenza in esame la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito quanto di recente osservato dalla medesima Sezione (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1683 dell’8 aprile 2014) che dal confronto fra il testo originario dell’articolo 1, comma 40,della legge n. 662 del 1996 e le modifiche introdotte con l’art. 11 del d. l. 18 settembre 2001, n. 347, si evince che: - anche per le farmacie rurali sussidiate, ai fini dell’applicazione della deroga all’ordinario regime di sconti, è stato introdotto un limite di fatturato superato il quale la deroga non è applicabile; - i limiti di fatturato previsti (sia per le farmacie rurali sussidiate sia per le altre farmacie) sono stati ridefiniti rispetto alle precedenti disposizioni, prendendo a riferimento non il fatturato complessivo annuo – che poteva includere non solo la vendita dei medicinali (compresi quelli pagati dai cittadini) ma anche tutti gli altri prodotti normalmente venduti in farmacia, come i cosmetici, i giocattoli per la prima infanzia – ma il solo «fatturato annuo in regime di servizio sanitario nazionale al netto dell’IVA». Aggiunge il Collegio che "peraltro l’espressione «fatturato annuo in regime di servizio sanitario nazionale», ha aggiunto la citata sentenza, si riferisce, secondo il suo significato letterale, a tutte le prestazioni a carico del Servizio sanitario nazionale, comprese quelle di assistenza integrativa. Con la conseguenza che non può essere condivisa la tesi secondo cui le percentuali dello sconto si riferiscono alle sole specialità medicinali perché le quote di spettanza per i farmacisti sul prezzo di vendita al pubblico fanno riferimento alle specialità medicinali. Né si può condividere la tesi, sostenuta nella sentenza appellata, secondo cui nel fatturato che deve essere preso in considerazione ai fini in questione non dovrebbe essere computata l’assistenza integrativa regionale perché gravante esclusivamente sull’autonomia finanziaria delle regioni. Sebbene la misura delle prestazioni integrative sia, infatti, oggetto di autonome valutazioni e di specifici accordi fra le farmacie e le aziende sanitarie locali, non può dubitarsi che anche tali ulteriori prestazioni facciano parte a tutti gli effetti del servizio sanitario nazionale con oneri a carico della collettività. Del resto la misura delle prestazioni erogate del servizio sanitario pubblico è normalmente stabilita con atti delle Regioni e delle ASL competenti in materia. Peraltro, la Sezione ha già osservato, con ordinanza n. 4522 del 16 novembre 2012, adottata nella sede cautelare di altro ricorso di analogo oggetto, la natura dello sconto previsto per le farmacie rurali, che operano in condizioni territoriali disagiate, non sembra poter comportare una limitazione del fatturato rilevante, nell’ambito di quello legato all’assistenza sanitaria, a secondo dell’ente pubblico che, in base alla disciplina vigente, ne sopporta i costi. Anche il Ministero della Salute, con nota del 6 dicembre 2001 del Direttore Generale della Programmazione Sanitaria del Dipartimento per l'Ordinamento Sanitario, la Ricerca e l'Organizzazione ha ritenuto che il limite di fatturato stabilito dall'art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1996 ricomprende tutte le prestazioni erogate con onere a carico del Servizio Sanitario Nazionale, comprese le prestazioni cosiddette di "assistenza integrativa". Il Ministero della Salute ha, in proposito, osservato, con una argomentazione che questa Sezione, nella citata sentenza n. 1683 del 2014, ha ritenuto del tutto condivisibile, che «è ragionevole supporre…che qualora il legislatore avesse voluto ulteriormente favorire i farmacisti che beneficiano dell’indennità di residenza, prendendo in considerazione il solo fatturato farmaceutico, avrebbe utilizzato una specifica e appropriata formulazione, in luogo di quella generica, riferibile a tutte le erogazioni in regime di SSN, così come ha avuto cura di precisare che l’importo deve calcolarsi “al netto dell’IVA”». Tale interpretazione è stata poi confermata con nota ministeriale del 13 marzo 2003. Anche la Regione Campania, con circolare del 22 giugno 2007 ha confermato che il fatturato annuo, ai fini in parola, include tutte le prestazioni con oneri a carico del SSN. Con nota del 20 maggio 2009, il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali ha poi ulteriormente confermato che, per individuare le farmacie che hanno diritto allo sconto, per fatturato annuo in regime di Servizio Sanitario Nazionale deve intendersi quello risultante dalla somma dei prezzi di vendita al pubblico, al netto dell’IVA, di tutti i prodotti dispensati dalle farmacie per conto del Servizio Sanitario Nazionale, compreso i prodotti integrativi e protesici. Né si può giungere a conclusioni diverse in relazione alla circostanza che nel decreto del Ministero della Salute, in data 6 marzo 2007, e nei decreti interministeriali, in data 25 settembre 2008 e 3 dicembre 2010, richiamati dalla Farmacia Fabbricatore (e nella sentenza appellata), per l’applicazione delle percentuali di sconto alle farmacie si fa riferimento al fatturato relativo alla erogazione dei farmaci in convenzione, trattandosi di disposizioni successive (e per periodi successivi) che non possono incidere sulla precedente normativa di rango primario. Per scaricare il testo della sentenza cliccare su "Accedi al Provvedimento".

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale *del 2014, proposto dalla:

Azienda Sanitaria Locale Salerno - ex A.S.L. SA 2, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Valerio Casilli, Emma Tortora e Gennaro Sasso, con domicilio eletto presso Massimiliano Cardarelli in Roma, via Alessandria, n. 208;

 

contro

Alessandra Fabbricatore, rappresentata e difesa dall'avv. Antonella Villani, con domicilio eletto presso Nicola Bosco in Roma, via Cola di Rienzo n. 297; 

e con l'intervento di

 

ad opponendum:

Federfarma Salerno, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Accarino e Michele Damiani, con domicilio eletto presso Michele Damiani in Roma, via Antonio Mordini, n. 14;

 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione I, n. 1828 del 6 settembre 2013, resa tra le parti, concernente le fasce di sconto per i titolari di farmacia rurale.

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Alessandra Fabbricatore;

Visto l’intervento in giudizio ad opponendum di Federfarma Salerno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2014 il Cons. Dante D'Alessio e uditi per le parti gli avvocati Casilli, Villani e Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1.- La dr.ssa Fabbricatore Alessandra, titolare dell’omonima farmacia con sede in Pellezzano (SA), ha impugnato davanti al T.A.R. gli atti con i quali l’ASL Salerno ha disposto il recupero delle somme già liquidate a titolo di sconto agevolato, negli anni 2007 e 2008, per il superamento del tetto massimo di fatturato previsto dall’art. 11 della legge n. 405 del 2001.

2.- Il T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione I, con sentenza n. 1828 del 6 settembre 2013, dopo aver preliminarmente respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’Azienda sanitaria, ha accolto il ricorso.

Secondo il T.A.R., infatti, dal fatturato al quale fa riferimento l’art. 11 del d. l. 18 settembre 2001, n. 347, convertito con modificazioni nella legge 16 novembre 2001, n. 405, si devono escludere i farmaci venduti in regime di assistenza integrativa regionale che costituiscono oneri gravanti esclusivamente sull’autonomia finanziaria delle regioni e non sulla spesa sanitaria dello Stato.

3.- L’Azienda Sanitaria Locale Salerno, già A.S.L. SA 2, ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea.

3.1.- All’appello si oppongono la dr.ssa Fabbricatore e l’interveniente Federfarma Salerno.

3.2.- La dr.ssa Fabbricatore ha anche sollevato un’eccezione di inammissibilità dell’appello per la violazione del dovere di specificità dei motivi sancito dall’art. 101, comma 1, c.p.a.

L’eccezione è tuttavia infondata tenuto conto che nel suo appello l’Azienda Sanitaria Locale Salerno ha chiaramente indicato le ragioni, in fatto e in diritto, per le quali ha ritenuto di dover impugnare la sentenza del T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione I, n. 1828 del 2013.

4.- Passando all’esame del merito, si deve preliminarmente ricordare che l’art. 11 del d. l. 18 settembre 2001, n. 347, convertito con modificazioni nella legge 16 novembre 2001, n. 405, ha modificato l’articolo 1, comma 40, della legge n. 662 del 1996, stabilendo che, per le farmacie rurali che godono dell’indennità di residenza ai sensi dell’articolo 2 della legge 8 marzo 1968, n. 221, «con un fatturato annuo in regime di Servizio sanitario nazionale al netto dell’IVA non superiore a lire 750 milioni» (oggi € 387.342,67) restano in vigore le quote di sconto di cui all’art. 2, comma 1, della legge 28 dicembre 1995, n. 549 (e quindi lo sconto agevolato dell’1,5% sul prezzo di vendita al pubblico delle specialità medicinali).

5.- La farmacia Fabbricatore, per gli anni 2007 e 2008, ha realizzato, per la vendita dei soli farmaci, un fatturato inferiore alla citata soglia di € 387.342,67 ma, come ha sostenuto l’Azienda Sanitaria appellante, ha superato la soglia se ai prodotti farmaceutici si aggiunge anche la vendita dei prodotti integrativi e protesici comunque a carico del servizio sanitario.

6. – In proposito, questa Sezione (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1683 dell’8 aprile 2014) ha di recente osservato che dal confronto fra il testo originario dell’articolo 1, comma 40,della legge n. 662 del 1996 e le modifiche introdotte con l’art. 11 del d. l. 18 settembre 2001, n. 347, si evince che:

- anche per le farmacie rurali sussidiate, ai fini dell’applicazione della deroga all’ordinario regime di sconti, è stato introdotto un limite di fatturato superato il quale la deroga non è applicabile;

- i limiti di fatturato previsti (sia per le farmacie rurali sussidiate sia per le altre farmacie) sono stati ridefiniti rispetto alle precedenti disposizioni, prendendo a riferimento non il fatturato complessivo annuo – che poteva includere non solo la vendita dei medicinali (compresi quelli pagati dai cittadini) ma anche tutti gli altri prodotti normalmente venduti in farmacia, come i cosmetici, i giocattoli per la prima infanzia – ma il solo «fatturato annuo in regime di servizio sanitario nazionale al netto dell’IVA».

6.1.- Peraltro l’espressione «fatturato annuo in regime di servizio sanitario nazionale», ha aggiunto la citata sentenza, si riferisce, secondo il suo significato letterale, a tutte le prestazioni a carico del Servizio sanitario nazionale, comprese quelle di assistenza integrativa.

Con la conseguenza che non può essere condivisa la tesi secondo cui le percentuali dello sconto si riferiscono alle sole specialità medicinali perché le quote di spettanza per i farmacisti sul prezzo di vendita al pubblico fanno riferimento alle specialità medicinali.

Né si può condividere la tesi, sostenuta nella sentenza appellata, secondo cui nel fatturato che deve essere preso in considerazione ai fini in questione non dovrebbe essere computata l’assistenza integrativa regionale perché gravante esclusivamente sull’autonomia finanziaria delle regioni.

Sebbene la misura delle prestazioni integrative sia, infatti, oggetto di autonome valutazioni e di specifici accordi fra le farmacie e le aziende sanitarie locali, non può dubitarsi che anche tali ulteriori prestazioni facciano parte a tutti gli effetti del servizio sanitario nazionale con oneri a carico della collettività.

Del resto la misura delle prestazioni erogate del servizio sanitario pubblico è normalmente stabilita con atti delle Regioni e delle ASL competenti in materia.

6.2.- Peraltro, come questa Sezione ha già osservato, con ordinanza n. 4522 del 16 novembre 2012, adottata nella sede cautelare di altro ricorso di analogo oggetto, la natura dello sconto previsto per le farmacie rurali, che operano in condizioni territoriali disagiate, non sembra poter comportare una limitazione del fatturato rilevante, nell’ambito di quello legato all’assistenza sanitaria, a secondo dell’ente pubblico che, in base alla disciplina vigente, ne sopporta i costi.

6.3.- Anche il Ministero della Salute, con nota del 6 dicembre 2001 del Direttore Generale della Programmazione Sanitaria del Dipartimento per l'Ordinamento Sanitario, la Ricerca e l'Organizzazione ha ritenuto che il limite di fatturato stabilito dall'art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1996 ricomprende tutte le prestazioni erogate con onere a carico del Servizio Sanitario Nazionale, comprese le prestazioni cosiddette di "assistenza integrativa".

Il Ministero della Salute ha, in proposito, osservato, con una argomentazione che questa Sezione, nella citata sentenza n. 1683 del 2014, ha ritenuto del tutto condivisibile, che «è ragionevole supporre…che qualora il legislatore avesse voluto ulteriormente favorire i farmacisti che beneficiano dell’indennità di residenza, prendendo in considerazione il solo fatturato farmaceutico, avrebbe utilizzato una specifica e appropriata formulazione, in luogo di quella generica, riferibile a tutte le erogazioni in regime di SSN, così come ha avuto cura di precisare che l’importo deve calcolarsi “al netto dell’IVA”». Tale interpretazione è stata poi confermata con nota ministeriale del 13 marzo 2003.

6.4.- Anche la Regione Campania, con circolare del 22 giugno 2007 ha confermato che il fatturato annuo, ai fini in parola, include tutte le prestazioni con oneri a carico del SSN.

Con nota del 20 maggio 2009, il Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali ha poi ulteriormente confermato che, per individuare le farmacie che hanno diritto allo sconto, per fatturato annuo in regime di Servizio Sanitario Nazionale deve intendersi quello risultante dalla somma dei prezzi di vendita al pubblico, al netto dell’IVA, di tutti i prodotti dispensati dalle farmacie per conto del Servizio Sanitario Nazionale, compreso i prodotti integrativi e protesici.

6.5.- Né si può giungere a conclusioni diverse in relazione alla circostanza che nel decreto del Ministero della Salute, in data 6 marzo 2007, e nei decreti interministeriali, in data 25 settembre 2008 e 3 dicembre 2010, richiamati dalla Farmacia Fabbricatore (e nella sentenza appellata), per l’applicazione delle percentuali di sconto alle farmacie si fa riferimento al fatturato relativo alla erogazione dei farmaci in convenzione, trattandosi di disposizioni successive (e per periodi successivi) che non possono incidere sulla precedente normativa di rango primario.

7.- Sulla base delle considerazioni esposte l’appello deve essere accolto e, in integrale riforma della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione I, n. 1828 del 6 settembre 2013, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

7.1.- Si deve aggiungere che non si ravvisano ragioni per sollevare, come ha richiesto la dr.ssa Fabbricatore, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 40, della legge n. 662 del 1996, per la violazione dell’art. 3 della Costituzione, in relazione alla differente (e ritenuta più favorevole) disciplina dettata per le farmacie a reddito ridotto, non potendosi ritenere che le due categorie di farmacie debbano necessariamente fruire delle medesime agevolazioni.

8.- Le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l'effetto, in integrale riforma della sentenza del T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione I, n. 1828 del 6 settembre 2013, respinge il ricorso di primo grado.

Dispone la compensazione integrale fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Romeo, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Dante D'Alessio, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
     
     
     
     
     

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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