Sunday 21 May 2017 13:35:07

Giurisprudenza  Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

La convalida del provvedimento annullabile

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 18.5.2017

L’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990 n. 241, prevede (co. 2) “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole”. In precedenza, e con ambito più limitato, l’art. 6 l. n. 249/1968, prevedeva che “alla convalida degli atti viziati da incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”. In via generale, la giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di osservare che, per effetto dell’art. 21-nonies sopra citato, appare evidente “l'intendimento del legislatore di consentire oggi, in via generale, il mantenimento in vita di provvedimenti affetti soltanto da vizi di carattere formale”, come quello di incompetenza, e che, in tal caso, non si necessita di particolare, dettagliata motivazione in ordine all’oggetto del provvedimento da convalidare e degli atti a questo antecedenti (Cons. St., sez. IV, 29 maggio 2009 n. 3371). Pur sussistendo la necessità di motivare in ordine all’adozione del provvedimento di convalida, ciò, tuttavia, non comporta che l’organo adottante debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, essendo sufficiente che emergano chiaramente dall’atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del’organo di assumere tale atto (Cons. Stato, sez. IV, 12 agosto 2011 n. 2863). La convalida, dunque, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, in esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un procedimento di II grado,, interviene su un provvedimento amministrativo viziato, e come tale annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità. Essa presuppone, ai sensi dell’art. 21-nonies, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un “termine ragionevole” dall’adozione dell’atto illegittimo. La competenza, come in generale per tutti i provvedimenti adottati in esercizio del potere di autotutela, consegue alla titolarità del potere di adozione dell’atto oggetto dell’autotutela medesima, salvo che, medio tempore, una diversa amministrazione (o organo della medesima) sia stato reso attributario del citato potere di adozione. In definitiva, l’amministrazione, in presenza di un atto illegittimo, ed in considerazione di ragioni di pubblico interesse (e della loro natura), può decidere sia di procedere all’annullamento dell’atto in via di autotutela, sia ad operare un “intervento ortopedico” sull’atto medesimo, sanando i vizi che, rendendolo illegittimo, ne determinerebbero astrattamente l’annullabilità. Da quanto esposto, appare del tutto evidente che l’esercizio del potere di convalida presuppone un atto non ancora annullato (quale che sia stata la sede in cui l’annullamento è intervenuto), mancando, in difetto di ciò, lo stesso “oggetto” dell’esercizio del potere di autotutela decisionale. Più in particolare, nel caso in cui l’annullamento sia intervenuto in sede giurisdizionale, e la sentenza che lo dispone sia passata in giudicato, gli atti che procedono (come dichiaratamente nel caso di specie) alla “convalida” di quelli già annullati dal giudice, sono nulli perché adottati in violazione del giudicato. A ciò deve aggiungersi che tali atti sarebbero nulli anche per difetto totale di elementi essenziali, quali l’oggetto, non potendo sussistere alcun interesse pubblico alla convalida di un atto non più esistente (Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 2012 n. 1958). Per approfondire scarica la sentenza.

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)


Pubblicato il 18/05/2017

N. 02351/2017REG.PROV.COLL.

N. 03684/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3684 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
*

contro

Comune di Lumezzane, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Rolfo, Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso lo studio Paolo Rolfo in Roma, via Appia Nuova 96; 

nei confronti di

Provincia di Brescia, Asl Azienda Sanitaria Locale di Brescia, Montesuello Srl non costituiti in giudizio; 
*

per l’ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. IV n. 04079/2015, resa tra le parti, concernente approvazione programma integrato di intervento per opere di urbanizzazione

 

 

Visti il ricorso per l’ottemperanza, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Lumezzane e di Giovanni Donati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2017 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati G. Allocca, F. Cucchiarelli su delega di P. Rolfo, P. Ramadori;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Con il ricorso in esame, i signori *chiedono che questo Consiglio di Stato voglia disporre per l’ottemperanza alla propria sentenza 1 settembre 2015 n. 4079.

Tale sentenza ha accolto l’appello proposto avverso la sentenza del TAR per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, n. 1723/2012, con il quale gli attuali ricorrenti contestavano, in sostanza, “la localizzazione, operata dal P.I.I. e dal PGT (del Comune di Lumezzane), di un intervento di nuova edificazione a fini residenziali entro la fascia di rispetto del cimitero di San Sebastiano, rimarcando come ciò concreti la violazione delle disposizioni in tema di in edificabilità, posto che l’edificio da realizzarsi si colloca a meno di 20 metri dalla recinzione del cimitero e quindi all’interno della soglia ridotta di m. 50, limite minimo della fascia di rispetto”.

La sentenza di questo Consiglio di Stato ha, in particolare, precisato:

- “prima del concreto avvio dell’attività di trasformazione del terreno già cimiteriale, che presuppone, tra l’altro, l’intervenuto trasferimento presso altro cimitero delle spoglie mortali inumate nel cimitero soppresso . . . non possono perciò dirsi venuti meno gli interessi pubblici che il vincolo di rispetto cimiteriale intende tutelare e che si identificano innanzi tutto in esigenze di natura igienico-sanitaria e di salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura; nonché nell’esigenza di preservare un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale, che solo la materiale esecuzione di interventi attuativi della disposta soppressione è idonea a far cessare”;

- “nel caso di specie, deve ritenersi che, pur essendo trascorsi diversi decenni dall’ultima inumazione, il predetto cimitero non è mai stato sottoposto alla bonifica prescritta . . . quindi il vincolo cimiteriale, contrariamente a quanto sostenuto dalle parti resistenti, non è mai venuto meno”;

- “né, tantomeno, è possibile introdurre una scissione tra utilizzo del terreno cimiteriale e sussistenza del vincolo di rispetto”.

Di conseguenza, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza impugnata, sono stati annullati gli atti impugnati con i ricorsi (instaurativo e per motivi aggiunti) proposti in I grado (in particolare, le delibere di approvazione del P.I.I. e del P.G.T. ed i permessi di costruire nella zona interessata).

2. Successivamente alla pubblicazione della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 4079/2015, il Comune di Lumezzane avviava un procedimento volto a dare esecuzione alla sentenza, con la partecipazione anche del signor Giovanni Donati (che, a suo tempo, insieme alla società Montesuello s.p.a., aveva presentato il P.P.I. ed era stato destinatario dei permessi di costruire rilasciati).

All’esito, la Giunta Comunale:

- con delibera 14 febbraio 2016 n. 37, avente ad oggetto “conferma deliberazioni del Consiglio comunale n. 100 del 2007 e n. 14 del 2008”, disponeva: “di convalidare, con tutti i relativi allegati, la deliberazione del Consiglio comunale 28 novembre 2007 n. 100, con la quale veniva adottato il P.I.I. (programma integrato di intervento) relativo all’area ubicata in via **e la successiva deliberazione del Consiglio comunale 26 febbraio 2008 con la quale veniva definitivamente approvato il P.I.I.”;

- con delibera 19 aprile 2016 n. 78, procedeva ad “approvare la definitiva convalida, con tutti gli allegati, delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 100 del 28 novembre 2017 e n. 14 del 26 febbraio 2008”. 

Con il ricorso in esame, nel richiedere la declaratoria di nullità della predetta delibera di Giunta comunale n. 37/2016, per violazione e/o elusione del giudicato, vengono proposti i seguenti motivi:

a) violazione e/o elusione del giudicato e dell’efficacia conformativa e ripristinatoria della sentenza n. 4079/2015, poiché con la delibera G.M. n. 37/2016 il Comune di Lumezzane no ha dato ottemperanza alla sentenza, “bensì ne ha violato e/o eluso il decisum”. Più in particolare, detta delibera “si pone in contrasto con gli effetti conformativi e ripristinatori derivanti dalla sentenza n. 4079/2015, ormai passata in giudicato; ed al contempo è illegittima sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento della causa dell’atto, poiché persegue lo scopo di eludere i predetti obblighi conformativi, con la ingiusta pretesa di conservare con efficacia ex nunc gli effetti dei provvedimenti definitivamente annullati attraverso un impiego sviato dell’istituto della convalida, al di fuori del suo proprio ambito di operatività e della sua causa giuridica propria”,

b) illegittimità della delibera di G.M. n. 37/2016: b1) per eccesso di potere per sviamento della causa dell’atto; b2) per violazione dell’art. 21-nonies l. n. 241/1990 (poiché “solo i provvedimenti esistenti ed efficaci sono suscettibili di sanatoria e convalescenza”, mentre quelli oggetto di convalida sono stati annullati dal giudice amministrativo; b3) per difetto degli elementi essenziali propri della convalida; b4) per violazione artt. 338 TULS e 97 del regolamento di polizia mortuaria, poiché alla data della sua adozione “il vincolo cimiteriale era persistentemente efficace”; b5) per manifesta illogicità e contraddittorietà, poiché a fronte del dispositivo di convalida, nella parte motiva si afferma che “il presente atto ha valore di adozione del P.I.I. annullato”; b6) perché l’atto presenta le medesime cause di invalidità dell’atto convalidando (v. pagg. 32 – 33 ricorso); b7) perché sottopone ad una futura valutazione di opportunità svolta dal dirigente di settore la possibilità di convalidare i permessi di costruire già rilasciati (v. pagg. 34 – 42 ric., anche in relazione alla insanabilità dei permessi suddetti e delle opere già realizzate).

3. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, i signori * e * ribadiscono la domanda volta ad ottenere l’esatta e piena ottemperanza alla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 4079/2015, impugnando altresì la delibera GM n. 78/2016, medio tempore adottata, deducendo l’invalidità derivata della medesima e riproponendo i motivi già proposti con il ricorso per l’ottemperanza “che possono pianamente estendersi anche alla deliberazione GC n. 78/2016”.

In particolare, viene effettuata anche la “reiterazione dei motivi dei ricorsi originari, dichiarati assorbiti in appello” (pagg. 39 – 46).

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Lumezzane ed il signor Giovanni Donati, che hanno concluso richiedendo il rigetto dei ricorsi, stante la loro infondatezza.

All’udienza di trattazione in Camera di consiglio, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

4. Il ricorso volto ad ottenere l’ottemperanza della sentenza n. 4079/2015 del Consiglio di Stato ed il successivo ricorso per motivi aggiunti sono fondati e devono essere, pertanto, accolti, con conseguente declaratoria di nullità delle deliberazioni nn. 37 e 78 del 2016, adottate dalla Giunta comunale di Lumezzane.

Con tali delibere, come si è detto nella parte espositiva in fatto, la Giunta comunale (in virtù delle competenze in tema di approvazione dei piani attuativi ex novo attribuitele dalla l. reg. Lombardia n. 4/2012) ha, in particolare, dapprima proceduto alla convalida delle deliberazioni del Consiglio comunale, concernenti l’approvazione del Piano integrato di intervento (del. n. 37/2016) e successivamente alla approvazione in via definitiva di detta convalida, dopo le pubblicazioni di rito e la constatazione della assenza di osservazioni (del. n. 78/2016).

In quest’ultima delibera si afferma, in particolare, che “a garanzia della legittimità della procedura di convalida, il presente atto ha valore di approvazione del P.I.I. annullato, facendo espresso riferimento a tutti gli atti in origine contenuti e facenti parte del procedimento”

5. Alla luce di quanto esposto, appare evidente la violazione del giudicato effettuata dal Comune di Lumezzane, per il tramite degli atti adottati dalla Giunta Comunale, e ciò per due distinte e concorrenti ragioni:

- per un verso, il Comune di Lumezzane ha proceduto alla “convalida” di atti già annullati in sede giurisdizionale e, dunque, non più esistenti nell’ordinamento giuridico;

- per altro verso - anche a voler attribuire agli atti adottati (pur in contrasto con quanto dagli stessi affermato), valore di approvazione “nuova ed autonoma” del P.I.I., e non già di convalida degli atti precedenti - il Comune di Lumezzane ha adottato atti di “riapprovazione” dello strumento urbanistico attuativo in contrasto con quanto affermato dalla sentenza passata in giudicato, e ciò in violazione dell’art. 21-septies l. n. 241/1990.

6. L’art. 21-nonies l. 7 agosto 1990 n. 241, prevede (co. 2) “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole”.

In precedenza, e con ambito più limitato, l’art. 6 l. n. 249/1968, prevedeva che “alla convalida degli atti viziati da incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.

In via generale, la giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di osservare che, per effetto dell’art. 21-nonies sopra citato, appare evidente “l'intendimento del legislatore di consentire oggi, in via generale, il mantenimento in vita di provvedimenti affetti soltanto da vizi di carattere formale”, come quello di incompetenza, e che, in tal caso, non si necessita di particolare, dettagliata motivazione in ordine all’oggetto del provvedimento da convalidare e degli atti a questo antecedenti (Cons. St., sez. IV, 29 maggio 2009 n. 3371).

Pur sussistendo la necessità di motivare in ordine all’adozione del provvedimento di convalida, ciò, tuttavia, non comporta che l’organo adottante debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, essendo sufficiente che emergano chiaramente dall’atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del’organo di assumere tale atto (Cons. Stato, sez. IV, 12 agosto 2011 n. 2863).

La convalida, dunque, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, in esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un procedimento di II grado,, interviene su un provvedimento amministrativo viziato, e come tale annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità. Essa presuppone, ai sensi dell’art. 21-nonies, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un “termine ragionevole” dall’adozione dell’atto illegittimo.

La competenza, come in generale per tutti i provvedimenti adottati in esercizio del potere di autotutela, consegue alla titolarità del potere di adozione dell’atto oggetto dell’autotutela medesima, salvo che, medio tempore, una diversa amministrazione (o organo della medesima) sia stato reso attributario del citato potere di adozione.

In definitiva, l’amministrazione, in presenza di un atto illegittimo, ed in considerazione di ragioni di pubblico interesse (e della loro natura), può decidere sia di procedere all’annullamento dell’atto in via di autotutela, sia ad operare un “intervento ortopedico” sull’atto medesimo, sanando i vizi che, rendendolo illegittimo, ne determinerebbero astrattamente l’annullabilità.

Da quanto esposto, appare del tutto evidente che l’esercizio del potere di convalida presuppone un atto non ancora annullato (quale che sia stata la sede in cui l’annullamento è intervenuto), mancando, in difetto di ciò, lo stesso “oggetto” dell’esercizio del potere di autotutela decisionale.

Più in particolare, nel caso in cui l’annullamento sia intervenuto in sede giurisdizionale, e la sentenza che lo dispone sia passata in giudicato, gli atti che procedono (come dichiaratamente nel caso di specie) alla “convalida” di quelli già annullati dal giudice, sono nulli perché adottati in violazione del giudicato.

A ciò deve aggiungersi che tali atti sarebbero nulli anche per difetto totale di elementi essenziali, quali l’oggetto, non potendo sussistere alcun interesse pubblico alla convalida di un atto non più esistente (Cons. Stato, sez. IV, 2 aprile 2012 n. 1958).

7. A quanto sin qui esposto, occorre aggiungere che gli atti adottati, anche a voler prescindere dalla loro (dichiarata) funzione di convalida, si pongono in violazione del giudicato, anche laddove gli stessi fossero interpretati come afferenti ad un nuovo ed autonomo procedimento di approvazione di strumenti urbanistici attuativi.

Ed infatti, la sentenza n. 4079/2015, nell’annullare gli atti impugnati (in particolare, le delibere di approvazione del P.I.I. e del P.G.T. ed i permessi di costruire nella zona interessata) ha affermato:

- “prima del concreto avvio dell’attività di trasformazione del terreno già cimiteriale, che presuppone, tra l’altro, l’intervenuto trasferimento presso altro cimitero delle spoglie mortali inumate nel cimitero soppresso . . . non possono perciò dirsi venuti meno gli interessi pubblici che il vincolo di rispetto cimiteriale intende tutelare e che si identificano innanzi tutto in esigenze di natura igienico-sanitaria e di salvaguardia della peculiare sacralità dei luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura; nonché nell’esigenza di preservare un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale, che solo la materiale esecuzione di interventi attuativi della disposta soppressione è idonea a far cessare”;

- “nel caso di specie, deve ritenersi che, pur essendo trascorsi diversi decenni dall’ultima inumazione, il predetto cimitero non è mai stato sottoposto alla bonifica prescritta . . . quindi il vincolo cimiteriale, contrariamente a quanto sostenuto dalle parti resistenti, non è mai venuto meno”;

- “né, tantomeno, è possibile introdurre una scissione tra utilizzo del terreno cimiteriale e sussistenza del vincolo di rispetto”.

In sostanza, è stato affermato, con vincolo di giudicato, che fintanto che vi sia destinazione del luogo a “cimitero” (il che prescinde dalla sua effettiva utilizzazione con nuove sepolture, ma richiede, oltre a ciò, “l’intervenuto trasferimento presso altro cimitero delle spoglie mortali” ed una necessaria attività di bonifica), sussiste il vincolo di rispetto cimiteriale, del quale occorre tenere conto per ogni attività urbanistico - edilizia.

Nel caso di specie, al momento dell’adozione delle delibere della Giunta comunale nn. 37 e 78 del 2016, non risulta né che fosse stato completato il trasferimento delle salme (sul punto, v. pag. 9 memoria Comune di Lumezzane del 19 dicembre 2016), né che fosse stata definitivamente realizzata l’attività di bonifica prescritta.

Né di tanto è dato atto nelle più volte citate delibere della Giunta Comunale.

Ed infatti, a fronte di quanto indicato dalla delibera n. 37/2016, in ordine ad un avvio del trasferimento delle salme e dell’attività di bonifica con indicazione di probabili date di ultimazione di tali operazioni (il che già conferma l’assenza dei necessari presupposti al momento dell’adozione di tale atto), nulla è poi affermato in merito dalla successiva delibera n. 78/2016.

Appare, dunque, evidente come le deliberazioni indicate – pur considerate prescindendo dalla loro natura (e nullità) di atti di convalida – sono state adottate in violazione di giudicato, poiché l’amministrazione ha pedissequamente reiterato l’adozione di atti affetti dalle medesime illegittimità, già evidenziate con sentenza passata in giudicato. 

7. Per le ragioni esposte, ed in accoglimento dei primi due motivi di ricorso proposti (sub lett. a) e b) dell’esposizione in fatto), le delibere della Giunta comunale di Lumezzane 14 febbraio 2016 n. 37 e 19 aprile 2016 n. 78, devono essere dichiarate nulle per violazione del giudicato di cui alla sentenza n. 4079/2015 di questo Consiglio di Stato. 

L’accoglimento dei motivi innanzi richiamati, stante il suo carattere assorbente, esime il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi di ricorso.

In conseguenza dell’accoglimento del ricorso per l’ottemperanza, il Comune di Lumezzane dovrà esercitare i propri poteri in materia edilizia e urbanistica in senso conforme e conseguente a quanto statuito dalla citata sentenza n. 4079/2015, e ciò entro il termine di novanta giorni, decorrenti dalla data di comunicazione della presente decisione, o da quella di notificazione, ove anteriore.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da  * e *  (n. 3684/2016 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto:

a) dichiara la nullità delle deliberazioni della Giunta Comunale di Lumezzane nn. 37 e 78 del 2016;

b) ordina al Comune di Lumezzane di provvedere a dare ottemperanza a quanto disposto e conseguente con la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 4079/2015, nei modi e termini indicati in motivazione;

c) condanna il Comune di Lumezzane e * , al pagamento, in favore della parte ricorrente, delle spese ed onorari del presente giudizio, che liquida, a carico di ciascuno di essi, nella complessiva somma di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2017 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Antonino Anastasi, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Oberdan Forlenza   Antonino Anastasi
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO

 

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