Thursday 23 February 2017 18:50:05

Giurisprudenza  Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

Annullamento d'ufficio: i presupposti di applicazione dell'art. 21 nonies della legge n. 241/90

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 20.2.2017

Il Consiglio di Stato, sezione Quinta, nella sentenza del 20 febbraio 2017 ha, tra l'altro, affermato che il rispetto dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, è subordinato alla sussistenza dei presupposti consistenti: 1. nell’illegittimità originaria del provvedimento; 2. nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità; 3. nell’assenza di posizioni di affidamento consolidato in capo ai destinatari; 4. da esplicitare attraverso una puntuale e convincente motivazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, IV, 25 gennaio 2017, nn. 293 e 294; VI, 27 gennaio 2017, n. 341, 29 gennaio 2016, n. 351). Per maggiori informazioni scarica il testo integrale della sentenza.

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)


Pubblicato il 20/02/2017

N. 00757/2017REG.PROV.COLL.

N. 04864/2016 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4864 del 2016, proposto da: 
*, in proprio e nella qualità di mandataria del RTI con *, in persona del procuratore speciale avvocato Francesco Pasquali, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Piemonte, n. 39; 

contro

Azienda ospedaliera San Camillo Forlanini, in persona del direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenza Di Martino, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Pompeo Magno, n. 7; 

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE, III QUATER, n. 2980/2016, resa tra le parti, concernente un provvedimento di parziale autotutela di un affidamento dei servizi complementari a favore dell’Azienda ospedaliera;

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Michele Guzzo (su delega di Fraccastoro) e Di Martino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio la  * s.p.a. impugnava l’atto con cui l’Azienda ospedaliera San Camillo Forlanini aveva annullato in parte in autotutela l’affidamento del multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per immobili ad uso sanitario per una durata di sette anni (deliberazione del direttore generale n. 1116 del 7 ottobre 2015) e gli atti ad esso presupposti. 

2. Il servizio era stato affidato nell’ambito della convenzione Consip, lotto 6 (Lazio, Campania e Sardegna), ai sensi dell’art. 15, comma 13, lett. d), del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135), con ordine di acquisto immesso dall’Azienda nel portale www.acquistinretepa.it in data 8 luglio 2014 e successivo provvedimento del direttore generale (delibera n. 697 del 24 novembre 2014). 

3. Il successivo annullamento parziale aveva ad oggetto servizi «complementari» richiesti dall’Azienda rispetto a quelli previsti nella convenzione Consip. 

Si tratta più precisamente dei seguenti servizi: presidi fissi continuativi; manutenzione ordinaria degli impianti a osmosi inversa delle centrali termiche; verifiche delle caratteristiche ambientali e impiantistiche delle sale operatorie; manutenzione ordinaria programmata e pronto intervento sugli impianti di distribuzione dei gas medicali; manutenzione ordinaria programmata e pronto intervento per le opere civili, le strutture metalliche, gli infissi e gli arredi; emergenza tecnica, per un importo previsto di € 29.120.918,57. 

I servizi in questione erano stati inclusi nell’affidamento sul presupposto, espresso nella citata delibera di affidamento n. 697 del 24 novembre 2014, della loro “stretta indispensabilità” rispetto ai servizi principali oggetto della convenzione Consip e della sussistenza pertanto delle condizioni previste dall’art. 57, comma 5, lett. a), dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale, resisi necessari a seguito di una circostanza imprevista). Per contro, nel provvedimento di annullamento parziale d’ufficio questo presupposto è stato escluso ed in particolare si è negato che l’affidamento in questione fosse giustificato dalla sopravvenienza di una circostanza imprevista.

4. Con il medesimo ricorso la *  impugnava anche il successivo affidamento d’urgenza a proprio favore, per un trimestre, di parte dei servizi annullati in autotutela, contestandone il valore del contratto, pari ad € 265.000,00, stimato dall’Azienda ospedaliera (delibera n. 1196 del 2 novembre 2015).

5. Con la sentenza semplificata ex art. 60 cod. proc. amm. in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha respinto l’impugnazione.

6. L’originaria ricorrente, poi divenuta Engie Servizi s.p.a., ha quindi proposto appello, al quale resiste l’Azienda ospedaliera San Camillo Forlanini.

DIRITTO

1. Con un primo motivo d’appello la * * contesta che nel caso di specie sussistessero i presupposti per definire il giudizio di primo grado all’esito della camera di consiglio fissata per la trattazione della propria istanza cautelare, ed in particolare che, alla luce della complessità della controversia, l’istruttoria potesse ritenersi completa. L’appellante lamenta che in questo modo le è stato quindi impedito di controdedurre alle «infondate affermazioni» di controparte.

2. Il motivo è manifestamente infondato.

Come controdeduce l’Azienda ospedaliera San Camillo Forlanini, non risulta che l’odierna appellante si sia opposta all’avviso dato dal Tribunale amministrativo alle parti ai sensi del citato art. 60 del codice del processo amministrativo. Questa decisiva circostanza non consente quindi di apprezzare favorevolmente la censura in esame (cfr. ex multis: Cons. Stato, V, 21 luglio 2015, n. 3610, 5 novembre 2014, n. 5465, 17 luglio 2013, n. 3892), dal momento che l’avviso in questione ha proprio la funzione di consentire alle parti di opporsi alla delibazione fatta dal collegio in ordine alla possibilità di convertire la cautela nel merito, al fine di assicurare loro il pieno esercizio del diritto di difesa. Il mancato esercizio di questa facoltà implica l’adesione al convincimento delle collegio circa la sussistenza dei presupposti di legge per la definizione del giudizio nel merito già in sede cautelare, per cui essa non può più essere esercitata a posteriori, sotto forma di motivo d’appello alla decisione di primo grado favorevole, e dunque in modo strumentale, secundum eventum litis.

3. Si può quindi passare ad esaminare le censure di merito.

La *  reitera innanzitutto la censura di carenza di motivazione del provvedimento di autotutela parziale annullato.

L’appellante ribadisce che, mentre l’originario affidamento (delibera n. 697 del 24 novembre 2014, sopra citata) recava una puntuale esposizione delle ragioni per le quali i servizi “extra convenzione Consip” erano indispensabili per le esigenze tecniche dell’Azienda ospedaliera, una motivazione altrettanto puntuale non si riscontra nel provvedimento impugnato. 

A questo specifico riguardo la *  reputa che, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, una motivazione adeguata non possa ricavarsi dal richiamo operato dall’annullamento d’ufficio ai verbali del collegio sindacale dell’Azienda nn. 16 e 17 del 2015, poiché in essi l’organo di controllo dell’amministrazione si limita «a dare atto della apparente insussistenza delle ragioni di imprevedibilità che legittimerebbero il ricorso alla procedura ex art. 57, comma 5 lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006», ma non prende posizione sulle ulteriori ragioni di oggettiva inscindibilità che avevano legittimato l’affidamento originario di servizi complementari unitamente a quelli inclusi nella convenzione Consip, e che essa appellante aveva debitamente esplicitato all’Azienda ospedaliera in sede di contraddittorio procedimentale. Con la determinazione finale di annullamento parziale d’ufficio – soggiunge la Engie Servizi – l’amministrazione resistente avrebbe quindi «parcellizzato un servizio ontologicamente inscindibile». 

4. Nel medesimo motivo l’appellante contesta che adeguate ragioni a base dell’annullamento parziale possano evincersi dal parere tecnico depositato nel giudizio di primo grado dall’Azienda ospedaliera (parere del prof. ing.  *), come invece ritenuto dal Tribunale amministrativo. La *  evidenzia che in quest’ultimo apporto consultivo si afferma che l’affidamento ad un unico operatore di alcuni servizi complementari, quale in particolare il servizio di integrazione del controllo degli impianti tecnici 24h, costituisce una soluzione addirittura auspicabile sul piano tecnico ed economico, per il coordinamento operativo che verrebbe così realizzato. 

5. In ragione di tutte queste circostanze la società originaria ricorrente ribadisce che l’affidamento originario sarebbe conforme al comma 2, lett. b) del citato art. 57, del previgente codice dei contratti pubblici, perché risulterebbero così accertate le ragioni di ordine tecnico per l’affidamento unitario dei servizi in convenzione Consip con quelli complementari previsti nella delibera n. 697 del 24 novembre 2014.

6. Con un ordine di censure ulteriore e strettamente collegato a quelle da ultimo esposte la *  sostiene che il provvedimento di annullamento in autotutela sarebbe illegittimo perché adottato in carenza dei presupposti richiesti dall’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241. Secondo la società l’Azienda ospedaliera non avrebbe comparato in modo adeguato l’affidamento da essa maturato sulla legittimità originaria della delibera n. 697 del 24 novembre 2014, ricavabile anche dall’alternativa all’annullamento, data dalla possibilità di convalidare il provvedimento di affidamento originario attraverso il richiamo alla fattispecie contenuta nell’art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006, in luogo della diversa ipotesi prevista dal comma 5, lett. a), della medesima disposizione. 

7. Così riassunte le censure contenute nel motivo d’appello, devono innanzitutto essere respinte quelle relative al difetto di motivazione del provvedimento di autotutela impugnato. 

8. Va in particolare smentito l’assunto secondo cui, mentre l’originario affidamento recava una puntuale esposizione delle ragioni che giustificavano la previsione di servizi complementari a quelli in convenzione, l’annullamento parziale in autotutela impugnato non sarebbe altrettanto motivato sull’insussistenza dei presupposti di legge relativi ai servizi medesimi. 

Ciò è immediatamente ricavabile dalla parte della motivazione del provvedimento impugnato in cui si dà atto che il direttore dell’U.o.c. Ingegneria dell’Azienda ospedaliera odierna appellata, proponente l’affidamento originario, «ammette un errore nell’individuazione della fattispecie normativa per quanto attiene l’affidamento dei servizi definiti “complementari” i quali, per sua ammissione, non sono inquadrabili nella fattispecie di cui all’art. 57 comma 5 lett. a) ma, a suo dire, nella diversa fattispecie di cui all’art. 57 comma 2 lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 stante l’inscindibilità degli stessi rispetto a quelli previsti dalla convenzione CONSIP con l’esclusione della manutenzione ordinaria dei gas medicali» (l’atto impugnato richiama sul punto la comunicazione del direttore dell’unità di ingegneria in data 25 giugno 2015, in riscontro alla richiesta di chiarimenti del direttore generale dell’Azienda, di cui alla nota in pari data, prot. n. 537).

Il medesimo provvedimento di annullamento d’ufficio richiama un’ulteriore nota del medesimo direttore di struttura (n. prot. 131112 dell’8 luglio 2015), in cui quest’ultimo riconosce che il richiamo all’ipotesi di cui all’art. 57 comma 5 lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006 «è inconferente» e si riserva pertanto ulteriori valutazioni «circa la separabilità di tali servizi da quelli stabiliti in convenzione e di avviare il procedimento di annullamento parziale in autotutela».

9. L’ammissione postuma del dirigente proponente è poi confermata dalla motivazione dell’atto con cui il servizio è stato affidato all’(allora) Cofely Italia.

A giustificazione dell’affidamento dei servizi complementari, la delibera n. 697 del 24 novembre 2014 evoca dapprima non meglio precisate «necessità impellenti» dell’Azienda ospedaliera e quindi correla il carattere imprevisto di questa circostanza, in modo improprio, alla stessa convenzione Consip, anziché ad eventi sopravvenuti ed imprevisti, come sarebbe in ipotesi consentito, alla luce della chiara formulazione e della chiara ratio della fattispecie prevista dall’art. 57, comma 5, lett. a), del previgente codice dei contratti pubblici. 

Nella medesima proposta del direttore dell’unità si specifica che i servizi complementari sono «strettamente indispensabili all’esecuzione dei servizi principali», ma non fornisce ragguagli circa il carattere imprevedibile del bisogno di servizi ulteriori insorto, necessarie per legittimare la deroga all’obbligo del rispetto dell’evidenza pubblica. 

Tutte queste considerazioni sono infine fatte proprie dal direttore generale, senza ulteriori approfondimenti.

10. A fronte di ciò, l’atto di annullamento parziale muove da un dato di ordine economico significativo e cioè che i servizi complementari comportano un onere economico per l’Azienda, comprensivo di IVA, pari ad € 32.414.918,57, contro un ammontare di € 62.699.280,90 per i servizi in convenzione. 

A ciò sono subito seguiti i rilievi del collegio sindacale (nel provvedimento impugnato si cita il verbale dell’organo di controllo n. 6 del 22 dicembre 2014). Quindi, si dà quindi atto dei chiarimenti forniti dal direttore di struttura competente, sopra citati.

11. Ad essi fanno ulteriore seguito altri approfondimenti sulla vicenda, che è quasi superfluo qualificare come doverosi a fronte del tenore dei chiarimenti da parte del dirigente tecnico proponente l’affidamento. 

Si dà innanzitutto atto dei verbali del collegio sindacale nn. 16 e 17 del 2015, in cui l’organo di controllo interno ribadisce che non sussistevano i presupposti di legge richiamati nella delibera n. 697 del 24 novembre 2014 per l’affidamento dei servizi complementari e giudica insufficienti le giustificazioni fornite dal dirigente dell’unità di ingegneria. 

12. La motivazione del provvedimento impugnato dà anche conto della fase di avvio del procedimento di annullamento in autotutela e delle deduzioni difensive della *  (nota acquisita al n. di prot. dell’Azienda 14031 del 21 luglio 2015), in cui l’affidataria sostiene la tesi – ribadita nel presente giudizio - della legittimità dell’affidamento dei servizi complementari, ai sensi della già citata ipotesi contemplata nel comma 2, lett. b) dell’art. 57 d.lgs. n. 163 del 2006; deduzioni condivise, con eccezione della manutenzione dei gas medicali, dal direttore dell’unità di ingegneria (si cita a quest’ultimo riguardo la nota di quest’ultimo n. 30686 del 31 agosto 2015).

13. Quindi, il provvedimento conclusivo dà atto dei pareri acquisiti per fare chiarezza sulla questione, e cioè quello legale, reso dall’avvocato * del foro di Roma e quello tecnico, già citato del prof. ing. *, a sua volta richiesto dalla prima. 

Le conclusioni dei pareri riportate nella motivazione in esame sono nel senso dell’illegittimità dell’affidamento dei servizi complementari, in ragione del fatto che «i servizi in questione erano ricompresi direttamente nel contratto iniziale e sono stati dunque affidati in assenza di una “circostanza imprevista” ». 

14. Il parere del legale incaricato è condiviso dal direttore generale autore del provvedimento. Il vertice dell’Azienda ospedaliera riconosce infatti che nella delibera di affidamento n. 697 del 24 novembre 2014 «non si fa alcun cenno ad una sopravvenuta necessità per l’Azienda di procedere all’affidamento mediante procedura negoziata di servizi complementari al RTI *

A corroborare la necessità di questo requisito si richiama di seguito la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che specifica che l’imprevedibilità richiesta dal comma 5, lett. a) dell’art. 57 «non può attenere ad un vizio conoscitivo della Convenzione riferibile a fatto dell’Amministrazione, dovendo trattarsi di circostanza indipendente dal comportamento e dalla diligenza di quest’ultima» (Cons. Stato, III, 25 novembre 2014, n. 5827, relativa ad una fattispecie del tutto analoga a quella oggetto del presente giudizio, riguardante ancora una volta la Cofely Italia). 

15. Oltre ad un’altra pronuncia che ha affermato l’illegittimità di affidamenti diretti di servizi ulteriori rispetto a quelli rientranti nelle convenzioni Consip (Cons. Stato, III, 14 aprile 2015, n. 1908), il provvedimento di autotutela parziale in esame perviene alla conclusione, fondata sulla relazione tecnica del prof. *, che oltre al requisito dell’imprevedibilità delle circostanze che hanno determinato l’esigenza di affidare servizi ulteriori, nel caso di specie difetta anche l’ulteriore presupposto della necessità di tale ampliamento dell’oggetto contrattuale rispetto a quello della convenzione Consip. Questo giudizio è motivato sulla base del fatto che «gran parte dei servizi affidati direttamente al RTI * sono “sovrapponibili” a quelli già previsti nella Convenzione». Si specifica quindi che ciò ha determinato un «ingiustificato aggravio di costi per l’Azienda».

In particolare, si afferma che: il servizio di integrazione del presidio diurno della sala operativa «è superfluo»; il servizio di verifica delle sale operatorie «non è tecnicamente inscindibile»; del pari non lo sono i servizi manutentivi.

16. Alla luce di questi rilievi di ordine tecnico, si confutano le contrarie deduzioni della * Italia ed in particolare si nega che l’affidamento dei servizi complementari possa ritenersi legittimo ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006 e dunque che si possa rettificare la delibera n. 697 del 24 novembre 2014, anziché annullarla parzialmente, attraverso il richiamo a quest’ultima disposizione normativa (soluzione cui ha dichiarato di aderire il direttore dell’unità di ingegneria, con la citata nota di prot. n. 30686 del 31 agosto 2015). 

17. Sulla base di tutti questi presupposti, l’atto di autotutela in esame perviene all’esito qui contestato, e cioè all’annullamento d’ufficio dell’affidamento nella parte relativa ai servizi complementari, adducendo quale interesse ulteriore al ripristino della legalità amministrativa quello di «evitare l’esborso senza titolo di denaro pubblico». Nel bilanciamento con il contrapposto interesse privato alla continuità del contratto in essere questo interesse viene poi ritenuto prevalente, anche in ragione del fatto che l’affidatario «era perfettamente consapevole che l’affidamento dei c.d. servizi complementari era avvenuto in violazione dell’art. 57, comma 5, lett. a), D.lgs. n. 163/2006, ovvero in assenza del requisito dell’“imprevedibilità”, come dimostrato dal fatto che il Raggruppamento ha prontamente riconosciuto l’insussistenza dei presupposti legittimanti l’affidamento (v. nota Cofely del 20 luglio 2015) e che vi è recente giurisprudenza del Giudice amministrativo, intervenuta in riferimento alla convenzione CONSIP ed all’aggiudicatario *, che ha ritenuto illegittimo l’affidamento di servizi complementari in aggiunta alla convenzione CONSIP in casi analoghi al presente». 

18. Così riassunto il contenuto del provvedimento di annullamento d’ufficio impugnato, risulta evidente che – oltre alla puntuale confutazione delle ragioni a base dell’affidamento originario, peraltro riconosciute dallo stesso direttore di struttura proponente e addirittura dall’affidataria nell’ambito del contraddittorio procedimentale – esso si fonda su un’istruttoria approfondita, non limitata ai rilievi espressi dal collegio sindacale, ma anche su apporti consultivi esterni, di tipo legale e tecnico, e sul pertinente richiamo di precedenti giurisprudenziali. Quindi, la determinazione finale di annullamento parziale costituisce la logica conclusione, rispetto ad un contrapposto affidamento dell’appaltatore del servizio rivelatosi in realtà inconsistente.

Alla luce di ciò deve concludersi che la censura di difetto di motivazione è nel suo complesso infondata.

19. Inoltre, sulla base di tali apporti e dell’analisi degli stessi racchiusa nella motivazione è smentito anche l’ulteriore assunto della società appellante secondo cui l’atto di autotutela qui censurato non avrebbe specificato le ragioni in base alle quali l’intero affidamento originario avrebbe potuto essere mantenuto, in ragione dell’oggettiva inscindibilità dei servizi complementari rispetto a quelli già facenti parte della convenzione Consip. 

La diffusa esposizione delle ragioni poste a base della decisione di annullamento parziale d’ufficio include infatti anche il rilievo, supportato dal parere tecnico sopra richiamato, che tali servizi aggiuntivi costituivano in realtà una duplicazione di quelli già rientranti in convenzione e che pertanto non vi era alcuna legittima ragione che potesse giustificare un esborso di denaro a questo titolo. 

Queste ultime considerazioni sono sufficienti per respingere la censura con cui la *  lamenta che l’Azienda ospedaliera resistente non abbia convalidato l’affidamento originario, attraverso la rettifica del richiamo all’ipotesi contemplata dal comma 5, lett. a), dell’art. 57 d.lgs. n. 163 del 2006 con quella invece prevista nel precedente comma 2, lett. b).

20. Al medesimo riguardo, l’appellante censura il parere tecnico del prof. *, ponendo in rilievo che questo avrebbe affermato invece il contrario di quanto sostenuto nel provvedimento impugnato, e cioè che i servizi complementari in questione sono in realtà inscindibili dal punto tecnico rispetto a quelli in convenzione Consip.

Sennonché, la *  travisa il contenuto della relazione tecnica acquisita dall’Azienda ospedaliera nell’istruttoria culminata poi con l’annullamento d’ufficio parziale. Il prof. * ha in realtà concluso in modo chiaro, e sulla base di puntuali ragioni, dettagliatamente esposte nel proprio parere, nel senso che i servizi complementari «non presentano il carattere dell’inscindibilità tecnica rispetto ai servizi in Convenzione» e che per gran parte di essi vi è sovrapposizione con le prestazioni facenti parte di quest’ultima, mentre gli altri sono superflui. 

21. Deve quindi essere respinta l’ulteriore censura facente parte del motivo d’appello in esame, in cui la Engie Servizi sostiene che l’interesse al ripristino della legalità non sarebbe stato comparato in modo adeguato, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 con il proprio affidamento sulla legittimità originaria del provvedimento originario, anche in relazione all’alternativa consistente appunto nella convalida ex art. 57, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006.

22. Come sopra rilevato, in realtà, il provvedimento impugnato non si sottrare all’obbligo imposto dall’art. 21-nonies in questione, ma anzi, dopo avere adeguatamente esposto le ragioni dell’insussistenza del presupposto dichiarato per l’affidamento dei servizi “extra convenzione” ed avere rappresentato conseguentemente l’esigenza di evitare l’esborso ingiustificato di denaro pubblico, perviene alla condivisibile conclusione che la stessa affidataria era consapevole dell’insussistenza dei presupposti di cui all’art. 57, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, sulla base di quanto emerso dal contraddittorio procedimentale con la stessa, e inoltre dei precedenti giurisprudenziali in materia, alcuni dei quali relativi alla stessa società (in particolare la citata sentenza della III Sezione di questo Consiglio di Stato n. 5827 del 25 novembre 2014, pubblicata dunque il giorno dopo la delibera di affidamento originario).

Al medesimo riguardo, la praticabilità dell’alternativa ipotizzata dalla *  viene specificamente esclusa nel provvedimento in esame, sulla base delle considerazioni di ordine tecnico formulate dal prof. *, così confutandosi le ulteriori ragioni addotte dalla società affidataria a sostegno della sua richiesta di non ridurre l’oggetto del servizio. 

23. Del resto – è il caso di soggiungere - appare a dir poco improbabile che nell’ambito di una convenzione per un appalto di servizi stipulata a livello di committenza centralizzata, quale quella cui ha aderito l’Azienda ospedaliera San Camillo Forlanini nel caso oggetto del presente giudizio, avente ad oggetto il multiservizio tecnologico integrato con fornitura di energia per gli immobili ad uso sanitario, stipulata dalla Consip, ai sensi ai sensi degli artt. 26 della legge finanziaria per il 2000 (legge 23 dicembre 1999, n. 488) e 58 della legge finanziaria per il 2001 (legge 23 dicembre 2000, n. 388), siano necessari servizi ulteriori aventi un valore superiore alla metà di quelli in convenzione (pari a 32 milioni a fronte del 62 milioni di euro del valore di questi ultimi) e che di questa necessità possa essere persuaso un operatore professionale come l’odierna appellante. 

Per tacere poi delle vicende penali, che vedono tuttora coinvolto (e gravemente indiziato di reati) il direttore dell’unità di ingegneria dell’Azienda ospedaliera resistente, il quale aveva proposto l’affidamento all’allora *  nei termini poi risultati illegittimi a posteriori (per la verità ex direttore, in seguito al licenziamento disciplinare comminatogli per i fatti qui in contestazione, come si ricava dalla sentenza del giudice del lavoro presso il Tribunale di Roma prodotta nel presente giudizio d’appello dall’Azienda ospedaliera), ed i cui fatti sono riassunti nell’ordinanza del Tribunale del riesame di Roma parimenti prodotta nel presente giudizio d’appello dall’amministrazione, e che contrariamente a quanto sostiene l’appellante in memoria di replica costituisce prova liberamente valutabile da questo giudice amministrativo. 

24. Alla luce di tutto quanto finora evidenziato il provvedimento impugnato risulta conforme ai principi elaborati da questo Consiglio di Stato in materia, secondo cui il rispetto dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, è subordinato alla sussistenza dei presupposti consistenti: nell’illegittimità originaria del provvedimento; nell’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità; e nell’assenza di posizioni di affidamento consolidato in capo ai destinatari; da esplicitare attraverso una puntuale e convincente motivazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato, IV, 25 gennaio 2017, nn. 293 e 294; VI, 27 gennaio 2017, n. 341, 29 gennaio 2016, n. 351).

25. Con un ulteriore motivo d’appello la *  critica il capo di sentenza di primo grado in cui il Tribunale amministrativo ha ritenuto che l’amministrazione potesse esercitare la propria potestà di autotutela decisoria anche dopo la stipulazione del contratto – della cui inefficacia parziale si dà atto nella delibera impugnata per effetto della determinazione di annullamento d’ufficio adottata - quando l’esercizio di tale potestà sia giustificata dal riscontro di vizi di illegittimità occorsi nella presupposta procedura di evidenza pubblica.

26. Il motivo è infondato.

Il principio affermato dal Tribunale amministrativo è conforme all’indirizzo giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato nella sua massima composizione e cioè dall’Adunanza plenaria (sentenza del 20 giugno 2014, n. 14). 

Nella citata pronuncia, l’organo di nomofilachia della giurisdizione amministrativa ha affermato che anche dopo la stipulazione del contratto d’appalto rimane impregiudicata (tra le altre) la potestà dell’amministrazione di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004 (legge finanziaria per il 2005: annullamento d’ufficio finalizzato ad ottenere risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche; ipotesi ora abrogata). L’Adunanza plenaria ha quindi precisato che dall’esercizio di questa potestà consegue la «caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso». 

In questa linea, nel precedente di questa Sezione richiamato dal giudice di primo grado (sentenza del 18 dicembre 2015, n. 5745), proprio sulla base del dictum dell’Adunanza plenaria si è affermato che «l’esercizio della potestà di annullamento d’ufficio nei confronti del rapporto contrattuale è consentito in ipotesi eccezionali e sulla base del riscontro di effettivi vizi di legittimità da cui è affetto il provvedimento contenente la manifestazione di volontà dell’amministrazione prodromica alla stipula del contratto medesimo».

Lo stesso principio è stato ancora di recente ribadito da questa Sezione (sentenza del 20 settembre 2016, n. 3910) e ad esso va dato continuità nella presente vicenda contenziosa.

27. Con l’ultimo motivo d’appello la *  censura la sentenza di primo grado anche nella parte in cui è stato respinto il suo motivo di impugnazione relativo all’errata quantificazione economica ex art. 29 d.lgs. n. 163 del 2006 dei servizi che l’Azienda ospedaliera resistente ha affidato in via d’urgenza alla stessa appellante, per un trimestre, dopo l’annullamento parziale qui contestato (con delibera n. 1196 del 2 novembre 2015). La  * contesta in particolare che questo valore possa essere stimato in € 265.000, pari solo alla metà dei servizi complementari originariamente ad essa affidati. 

28. Anche questo motivo è manifestamente infondato.

L’appellante pretende infatti di ricavare questa sottostima dal confronto con il valore dei servizi complementari oggetto dell’originario affidamento e cioè dalla delibera n. 697 del 24 novembre 2014, risultata radicalmente illegittima per le ragioni espresse in precedenza.

29. Non essendovi più motivi di impugnazione da esaminare deve essere conseguentemente respinta la domanda di risarcimento dei danni riproposta dalla Engie Servizi con il proprio appello. L’accertata legittimità degli atti qui impugnati comporta infatti l’impossibilità di configurare un danno ingiusto ex art. 2043 cod. civ. (giurisprudenza consolidata di questo Consiglio di Stato; tra varie pronunce espressive di questo indirizzo: IV, 25 gennaio 2017, n. 293, 27 aprile 2015, n. 2109, 6 agosto 2013, n. 4150; V, 21 giugno 2016, n. 2723, 22 marzo 2016, n. 1186, 1 ottobre 2015, n. 4588, 8 giugno 2015, n. 2807, 31 dicembre 2014, n. 6450, 5 luglio 2012, n. 3941; VI, 8 aprile 2015, n. 1777).

30. In conclusione, l’appello deve essere respinto. 

In applicazione della regola della soccombenza le spese del presente grado di giudizio sono poste a carico della società appellante e liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna l’appellante *  s.p.a., nella qualità in epigrafe, a rifondere all’Azienda ospedaliera San Camillo Forlanini le spese di causa, liquidate in € 7.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Troiano, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Fabio Franconiero   Carlo Saltelli
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO

 

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