Tuesday 30 May 2017 10:25:00

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Verifica dell'anomalia dell'offerta: il sindacato giurisdizionale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 25.5.2017

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 25 maggio 2017 ha ricordato che "il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità tecnica (es. Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1176; V, 5 settembre 2014, n. 4516; III, 13 marzo 2015, n. 1337; IV, 26 febbraio 2015, n. 963; VI, 5 giugno 2015, n. 2770; V, 17 novembre 2016, n. 4755; III, 13 dicembre 2016 n. 5232; V, 13 febbraio 2017, n. 607)che le connota". Per saperne di più vai alla sentenza.

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)


Pubblicato il 25/05/2017

N. 02460/2017REG.PROV.COLL.

N. 03035/2013 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3035 del 2013, proposto da: 
Paco Pacifico Costruzioni s.p.a., in proprio e quale capogruppo ATI e ATI-Pasqua Costruzioni s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Angelo Clarizia ed Enrico Soprano, con domicilio eletto presso lo studio Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi, 5; 

contro

Provincia di Trento, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Damiano Florenzano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Paolo Emilio,7; 

nei confronti di

Collini Lavori s.p.a. in proprio e nella qualità di mandataria di ATI, ATI-Ediltione s.p.a. e ATI-Gostner s.r.l., non costituiti in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA: SEZIONE I n. 00050/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di realizzazione dell'Auditorium del Castello nel Comune del L’Aquila – Risarcimento dei danni.

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 aprile 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Eugenio Barrile, su delega di Florenzano;

 

 

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo, L’Aquila, con la sentenza 10 gennaio 2013, n. 50, ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’attuale appellante Pa.Co. Pacifico Costruzioni s.p.a. per l’annullamento del giudizio di anomalia dell’ATI ricorrente.

La sentenza ha rilevato sinteticamente che:

- ai sensi dell’art. 13 Cod. proc. amm., il criterio della sede dell’autorità emanante ha carattere subordinato al caso in cui gli effetti del provvedimento non abbiano carattere infraregionale, mentre in quest’ultimo caso la competenza è del tribunale amministrativo situato nella regione entro cui tali effetti vengono esternati;

- il medesimo art. 86, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 consente comunque all’amministrazione di sottoporre a verifica di anomalia l’offerta aggiudicataria ogniqualvolta vi sia motivo di sospettare in tal senso, circostanza per l’appunto avvenuta nel caso in vertenza; 

- non si può fondatamente sostenere che in tale occasione si sarebbe proceduto in mancanza di “elementi specifici”, atteso che gli elementi richiesti per attivare la procedura possono riguardare semplici sospetti della stazione appaltante, purché questi ultimi risultino ragionevoli e collegati ad una o più componenti dell’offerta previamente specificate, come avvenuto nella vicenda in esame;

- la modalità di costituzione dell’organo prevista dal bando assume un connotato ampliativo e non preclusivo rispetto alle modalità ordinarie consentite dalla legge;

- non si può argomentare un divieto partecipativo in capo al presidente del seggio di gara, solo perché a quest’ultimo va comunicato l’esito della verifica di anomalia, trattandosi di un adempimento che la lex specialisprevede nell’ipotesi (pur sempre consentita, ma non obbligata) in cui manca la coincidenza fra la presidenza del collegio di gara e quella del collegio di verifica;

- non rilevaratione temporis il disposto l’art. 121 d.P.R. n. 207 del 2010 e, in specie, il combinato disposto dei commi 10 e 5 che regola la composizione della commissione di verifica nel sistema di offerta economicamente più vantaggiosa;

- le conclusioni raggiunte dal gruppo di lavoro appaiono equilibrate e sufficienti a giustificare l’esclusione dell’offerta all’interno del sindacato giudiziario a fronte di sospetti debitamente circostanziati, derivanti in sintesi dall’importante percentuale di ribasso dell’offerta pari al 24,216%, associata alla vistosa contrazione dei tempi di esecuzione dell’opera, cui ha fatto seguito da una parte un consistente aumento delle squadre di lavoratori, e dall’altra una poco trasparente diminuzione del costo del lavoro.

L’appellante contestava la sentenza, deducendone l’erroneità in relazione agli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. n. 163 del 2006; e chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado anche quanto a risarcimento del danno.

Si costituiva la Provincia appellata chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 6 aprile 2017 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La vicenda oggetto del giudizio riguarda una procedura aperta, indetta con bando del 20 dicembre 2010 dalla Provincia autonoma di Trento per l’affidamento dei “lavori di realizzazione dell’auditorium del Castello nel Comune di L’Aquila, per un importo a base di gara pari ad euro 4.871.610,59”.

L’attuale appellante otteneva il miglior punteggio (748,450 punti, di cui 448,50 punti attribuiti all’offerta tecnica e 299,950 punti attribuiti all’offerta economica, con un ribasso percentuale del 24,216%).

Sottoposto l’appellante al procedimento di verifica facoltativa di anomalia, prevista dall’articolo 86, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, con nota n. 318067 del 26 maggio 2011, il Dipartimento protezione civile e infrastrutture della Provincia autonoma di Trento inoltrava all’ATI PA.CO. Pacifico Costruzioni (odierna ricorrente) la prima richiesta di giustificazione dei prezzi di offerta, invitandola a produrre “tutta la documentazione che l’Impresa ritenga necessaria a giustificare i singoli elementi che concorrono alla formazione del singolo prezzo”.

Con successiva nota del 17 giugno 2011 si procedeva alla nomina di un apposito “gruppo di lavoro” cui veniva demandata la valutazione della congruità dell’offerta aggiudicataria. In pari data, il Presidente del gruppo individuava le voci a rischio di anomalia, “sulla base del confronto con le corrispondenti schede di analisi del prezzo del progettista”, invitando la ricorrente, ex art. 88, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 a fornire entro il 23 giugno 2011 ulteriore documentazione volta a comprovare e giustificare la congruità di determinate voci individuate nell’allegata tabella.

Nel corso del contraddittorio, il gruppo di lavoro precisava che l’anomalia riscontrata era stata quantificata in “euro 378.260,76, importo derivante dalla valutazione di 124 analisi prezzi per i quali il gruppo di lavoro ha ritenuto ci fosse un significativo scostamento rispetto ai prezzi unitari di progetto” (cfr. verbale n. 4 del 30 giugno 2011 del gruppo di lavoro).

Acquisite le ragioni illustrate dai rappresentanti dell’ATI circa la congruità tecnica ed economica dell’offerta, la stazione appaltante chiedeva ulteriore documentazione integrativa, a comprova di quanto sostenuto dall’ATI medesima in contraddittorio.

Con nota del 5 luglio 2011 il gruppo di lavoro riteneva insufficienti i giustificativi addotti per i seguenti motivi:

- solo 7 schede avrebbero superato la prova di non anomalia (1 per la manodopera e 6 per la fornitura di materiali), per un ammontare di euro 77.359,02, così che a fronte di una contestazione di partenza pari a 378.260,76 euro, sarebbero rimasti euro 300.901,74 di residua anomalia (così ripartita: anomalia su manodopera 169.895,49; anomalia su materiali 109,949,68; anomalia su noli ed attrezzature 21.056,57;

- gli accordi preventivi di subappalto con i fornitori e noleggiatori, in vista di possibili variazioni di prezzi, determinerebbero fatalmente “l’erosione della quota afferente l’utile d’impresa”;

- in ogni caso, in presenza di un utile d’impresa pari ad euro 168.962,45. l’Impresa non avrebbe dimostrato “di essere in grado di reperire all’interno del prezzo esposto in gara le risorse aggiuntive per sopperire ad eventuali imprevisti o sottovalutazioni della propria catena di costo”.

Successivamente con nota del 14.7.11, la Provincia appellata comunicava che, con verbale di gara del 13 luglio 2011, l’ATI PACO Pacifico Costruzioni s.p.a. – Pasqua Costruzioni s.r.l. era stata esclusa dalla procedura di gara.

Conseguentemente, i “lavori di realizzazione dell’auditorum del castello nel Comune di L’Aquila” venivano aggiudicati al raggruppamento temporaneo di imprese Collini Lavori s.p.a. – Ediltione s.p.a. - Gostener s.r.l..

2. Passando all’esame dell’appello, fondato su un unico motivo articolato su più argomentazioni, si deve rilevare in primo luogo che l’appellante insiste sulla necessità di una motivazione sulla scelta di sottoporre un'offerta a verifica di anomalia ai sensi dell'art. 86, comma 3. 

Il Collegio rileva, all’opposto, che appare che la determinazione di avviare la verifica di anomalia sia qui basata su un’adeguata motivazione, che si riconnette alle evidenze che erano emerse nel procedimento e che sono state riportate già nel verbale della seduta del 16 maggio 2011, nonché in tutte le successive richieste di documentazione.

In particolare, era emerso che l'offerta dell'appellante aveva presentato un ribasso doppio rispetto alla media dei ribassi presentati in gara e che conteneva un'eccezionale riduzione dei tempi di esecuzione; riduzione che non risultava adeguatamente esplicata.

3. Inoltre, per la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato l'ampia discrezionalità che la citata disposizione del Codice dei contratti pubbliciattribuisce alle stazioni appaltanti sul seprocedere a verifica facoltativa della congruità dell'offerta non abbisogna di essere particolarmente motivata (cfr.Cons. Stato, VI, 10 novembre 2015, n. 5102), tanto che la scelta può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto(es. Cons. Stato, V, 3 giugno 2015, n. 2727; V, 1 ottobre 2015, n. 4586; III, 9 dicembre 2015, n. 5597).

Peraltro, la stessa ATI appellante Paco Pacifico Costruzioni s.p.a.,, che non ha sùbito contestato la decisione di avviare una tale verifica, appare aver ben inteso le criticità profilate, assecondando le richieste della stazione appaltante, e consegnando abbondante documentazione per fugare i sospetti di anomalia emersi.

4. L’appellante, rilevando che l'attività istruttoria e valutativa del giudizio di anomalia era stata svolta da tecnici della stazione appaltante costituiti in "gruppo di lavoro", assume che, così facendo, la stazione appaltante era incorsa in duplice violazione della lex specialis:

- per aver costituito la commissione di cui all'art. 88, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, che era preclusa dal Disciplinare;

- per aver preposto al detto gruppo di lavoro il presidente della commissione di gara, mentre quest'ultimo, a norma del Disciplinare, avrebbe solo dovuto ricevere gli esiti dell'altrui attività valutativa.

Il Collegio rileva, al riguardo, che il par. 5, comma 8, del disciplinare di gara prevede;“Il responsabile della struttura competente per la fase di esecuzione dei lavori svolgerà le funzioni di responsabile del procedimento per la valutazione di anomalia delle offerte, avvalendosi, anche ed eventualmente, di altri organismi tecnici della stazione appaltante, per provvedere all'esame delle giustificazioni presentate dai concorrenti ed alla valutazione delle congruità delle offerte".

Nel caso di specie, con atto in data 30 maggio 2011, il Dirigente generale del Dipartimento provinciale protezione civile e infrastrutture,responsabile del procedimento e dell'esecuzione, ha delegato il Dirigente del Servizio prevenzione rischi della Provincia, "a svolgere tutte le attività necessarie per la verifica delle anomalie delle offerte presentate dai concorrenti alla gara di appalto, fino ad arrivare alla aggiudicazione dei lavori", ai sensi dell'art. 16(Funzioni del dirigente generale), comma 1, lett. e)l.p. Trento 3 aprile 1997, n. 7 (Revisione dell'ordinamento del personale della Provincia autonoma di Trento).

A sua volta, il delegato Dirigente del Servizio prevenzione rischi si è avvalso, per la valutazione dell'anomalia dell'offerta, della collaborazione di soggetti scelti tra il personale tecnico del medesimo Servizio, in ragione della professionalità e competenza in materia, che ha nominato membri del gruppo di lavoro.

Risultano, all’esito di tale complessa attività preparatoria, correttamente coinvolti i tecnici della stessa stazione appaltante (par. 5, comma 8 disciplinare di gara).

Nonsi può ravvisare una ragione di illegittimità nella coincidenza, in capo al Dirigente del Servizio Prevenzione Rischi delegato, delle qualifiche di presidente della gara e di presidente del gruppo di lavoro per la verifica dell'anomalia. Infatti, come è desumibile dagli artt. 84 e 88 d.lgs. n. 163 del 2006, la competenza della commissione di gara, composta da soggetti qualificati, si estende a tutte le attività connesse alla valutazione delle offerte, compresa la verifica della loro anomalia, poiché le attività di valutazione dell’offerta non possono che ricomprendere tutti gli aspetti inquadrabili in tale concetto e, quindi, anche le valutazioni che possono conseguire dalla presentazione dell'offerta economica.

La coincidenza delle cariche di presidente della commissione di gara e del gruppo di lavoro in un'unica persona fornita di alta competenza specifica nella materia non incontra divieti e corrisponde a criteri di adeguatezza e ragionevolezza, perché orientato a garantirela continuità e la qualità delle operazioni di gara.

5. Deve, infine, ricordarsi, che il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità tecnica (es. Cons. Stato, V, 13 marzo 2014, n. 1176; V, 5 settembre 2014, n. 4516; III, 13 marzo 2015, n. 1337; IV, 26 febbraio 2015, n. 963; VI, 5 giugno 2015, n. 2770; V, 17 novembre 2016, n. 4755; III, 13 dicembre 2016 n. 5232; V, 13 febbraio 2017, n. 607)che le connota.

L’appello, per questo profilo, non evidenziamacroscopiche erroneità del giudizio di anomalia: che appare, anzi, approfondito e ragionevole.

Come risulta dagli atti, è infatti emerso che l'offerta dell’appellante presentava sensibili e non giustificati scostamenti dall'analisi dei prezzi di progetto;ingiustificati e rimasti tali anche dopo l'esaurimento del contraddittorio.

Tale difetto di giustificazioni ha riguardato un numero rilevante di schede, relative sia ai costi per la manodopera sia ai costi dei materiali, noli, ecc..

Già in sede di contraddittorio, l'impresa appellante ha fatto riferimento a modalità organizzative del lavoro non in grado di giustificare la composizione dei costi, al punto da far ritenere l'offerta "non in grado di perseguire la preminente finalità di ottenere il corretto ed integrale soddisfacimento della prestazione contrattuale nei tempi prefissati".

Pertanto, sono inammissibili, oltre che inidonei a far dubitare della legittimità del giudizio di anomalia, gli argomenti raggruppati sotto le lettere A, B e C del motivo 1.6 del ricorso di primo grado, richiamate nell’atto di appello.

6. Conclusivamente, l’appello va respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe indicato, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore della Provincia appellata, spese che liquida in euro 6000,00 (seimila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati:

 

 

Giuseppe Severini, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

 

 

 

 

     
     
L'ESTENSORE   IL PRESIDENTE
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti   Giuseppe Severini
     
     
     
     
     

IL SEGRETARIO

 

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