Wednesday 20 December 2017 15:13:51
Giurisprudenza Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del TAR Lombardia del 14.11.2017
Nella vicenda in esame il ricorrente ha dato impulso ad un procedimento di accesso civico generalizzato, volto cioè ad acquisire e visionare, senza alcun rapporto di vicinanza con il bene richiesto e senza bisogno di motivazione, documentazione amministrativa ulteriore rispetto a quella oggetto di pubblicazione necessaria.
Si rientra cioè nella fattispecie disciplinata dall’art. 5, comma 2 del d.lgs. n. 33/2013, secondo cui “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis”.
Si tratta dunque di una modalità di accesso agli atti che non ha forme di limitazioni soggettive e che ha un oggetto molto esteso (potenzialmente illimitato), con un rovesciamento completo del tradizionale rapporto tra cittadino e amministrazione, in quanto tutta la documentazione detenuta dalla p.a. è adesso accessibile, qualora non ricorrano le seguenti, tassative circostanze:
1. pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a:
a) la sicurezza pubblica e l'ordine pubblico;
b) la sicurezza nazionale;
c) la difesa e le questioni militari;
d) le relazioni internazionali;
e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento;
g) il regolare svolgimento di attività ispettive;
2. pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati:
a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia;
b) la libertà e la segretezza della corrispondenza;
c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali;
3. casi di segreto di Stato;
4. casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
Il Collegio osserva che la documentazione richiesta dal ricorrente concerne:
- per una parte, alcuni documenti forniti dall’affidataria del servizio nel corso del procedimento di evidenza pubblica volto all’aggiudicazione della relativa gara, ivi compresa l’attività di verifica svolta dalla stazione appaltante sull’idoneità tecnica e professionale dell’aggiudicataria;
- per un’altra parte ancora, alcuni dati inerenti ad aspetti relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale in essere (comunicazioni sull’avvio dei posti di accoglienza, compensi, polizza assicurativa sulla responsabilità civile per danni a terzi);
- per una residua parte, convenzioni stipulate dalla Prefettura con soggetti terzi all’affidataria del servizio.
Dagli atti depositati nel fascicolo di causa, emerge che la richiesta di accessosi “aggancia” alla determinazione (e alla successiva convenzione tra le parti) adottata in via di urgenza, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, con cui la Prefettura di Monza e Brianza, al fine di garantire ulteriori posti per l’accoglienza dei migranti richiedenti protezione internazionale in arrivo sul suo territorio, ha affidato in via diretta, nelle more e fino all’espletamento di una idonea procedura negoziata, il servizio di accoglienza de quo alla Cooperativa Ubuntu.
Emerge altresì che le altre convenzioni in corso di esecuzione in via “ordinaria” per il medesimo servizio nel territorio di competenza della Prefettura convenuta sono state stipulate, nell’ambito di un accordo quadro stipulato a seguito di procedura aperta di evidenza pubblica, con i seguenti soggetti: Trattoria Mercato, Associazione D&G REsearch e I Girasoli.
Il ricorso è parzialmente fondato, nei limiti di seguito esposti.
Il Collegio ritiene, invero, che siano accessibili i seguenti documenti e/o dati:
- lettera di disponibilità della Ubuntu e informazioni dalla stessa fornite sull’attività esercitata e sull’esperienza;
- tutte le comunicazioni allo stato inviate alla Prefettura di Monza e della Brianza da Ubuntu in merito all’avvio dei posti di accoglienza;
- ammontare dei compensi maturati a favore della Ubuntu dall’affidamento del 22 settembre 2016 ad oggi.
Per le suddette informazioni non sono infatti operanti i limiti previsti dall’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013, così come individuati dalla difesa erariale, poiché si tratta di elementi informativi o documenti in possesso dell’amministrazione convenuta direttamente connessi, a monte e a valle, alla convenzione stipulata tra la Prefettura de qua e la Cooperativa Ubuntu per l’affidamento in via diretta, nelle more e fino all’espletamento di una idonea procedura negoziata, del servizio di accoglienza dei migranti richiedenti protezione internazionale in arrivo sul territorio di competenza della predetta Prefettura.
In particolare, l’ostensione di tali dati/documenti non implica una previa attività ispettiva (da considerarsi astrattamente ostativa all’accesso, secondo quanto si esporrà di seguito), né è in grado di realizzare alcun pregiudizio concreto a interessi pubblici o privati, così come specificati dal citato art. 5-bis, e anzi è indubbiamente rappresentativa delle finalità per cui è stato introdotto l’istituto dell’accesso civico generalizzato.
Si tratta infatti di informazioni strettamente connesse ad una convenzione stipulata in via diretta, e quindi senza le ordinarie garanzie procedimentali di evidenza pubblica, dalla Prefettura al fine di garantire il perseguimento di un fine istituzionale molto delicato e di grande attualità (accoglienza dei migranti), e la cui conoscenza generalizzata assolve proprio “lo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche”.
Quanto agli altri dati richiesti, devono ritenersi sottratti all’accesso tutti gli atti di “verifica” effettuati dalla Prefettura sulla Cooperativa Ubuntu, in quanto si tratta di documentazione attinente a verifiche ispettive ordinarie.
Il diritto di accesso azionato soggiace, infatti, ai limiti previsti dall’art. 24, comma 1 della L. n. 241/1990, secondo l’espresso richiamo contenuto nel comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013, secondo cui “Il diritto di cui all'articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.
A sua volta, l’art. 24, comma 1 appena citato, così dispone, per quanto di interesse: “Il diritto di accesso è escluso: a) per i documenti coperti da segreto di Stato ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo (…)”.
Il riferimento è cioè effettuato ai regolamenti con i quali le singole pubbliche amministrazioni individuano, o hanno individuato, le categorie di documenti, da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità, sottratti all'accesso.
Nel caso in esame, tale regolamento è il d.m. 10 maggio 1994, n. 115 ed è stato emesso dal Ministero dell’Interno in esecuzione dell’originario art. 24, comma 4 della L. n. 241/1990, che, con disposizione sovrapponibile all’odierno comma 2 dello stesso articolo (ed anzi implicante limiti più stringenti, perché collegava espressamente l’esercizio del relativo potere alle esigenze individuate dal legislatore) prevedeva che “le singole amministrazioni hanno l'obbligo di individuare, con uno o più regolamenti da emanarsi entro i sei mesi successivi, le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso (…)”.
Il citato decreto ministeriale ha previsto, tra le ipotesi di documentazione sottratta all’accesso, la “documentazione attinente ad inchieste ispettive sommarie e formali nonché a verifiche ispettive ordinarie e straordinarie” (art. 4, comma 1, lett. i), in quanto ricompresa nella categoria degli atti inaccessibili per motivi di riservatezza di terzi, persone, gruppi ed imprese.
L’esito delle verifiche effettuate dalla Prefettura di Monza e Brianza (articolazione periferica del Ministero dell’Interno) sui requisiti di affidabilità tecnica, professionale, finanziaria e legale della Cooperativa cui è stato affidato in via diretta il servizio di accoglienza resta dunque sottratto all’accesso.
Al riguardo, il Collegio osserva che i limiti di cui ai comma 1 e 2 e quelli di cui al comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013 si pongono su due piani diversi, sia quanto ad estensione che quanto a presupposti.
In particolare, per rifiutare l’accesso civico generalizzato ai sensi dei citati commi 1 e 2 (tutela di interessi pubblici o privati di rilievo ordinamentale), l’amministrazione procedente deve indicare quale sia il “concreto pregiudizio” che corrono tali interessi e non può più opporre tali limiti quando termina il periodo temporale “nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato” (così il comma 5 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013).
Al contrario, per rifiutare l’accesso civico generalizzato ai sensi del citato comma 3, risulta sufficiente che il documento di cui si chiede l’ostensione sia ricompreso in una delle categorie di atti che le singole pubbliche amministrazioni, tramite apposito regolamento, abbiano ritenuto di dovere sottrarre all'accesso, e non vi è alcuna connessione tra lo svolgimento dell’attività non rivelabile e l’esito documentale della stessa.
A riprova di ciò, il comma 5 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013 impone una discovery piena, una volta esaurito il periodo temporale “sensibile”, soltanto per la documentazione sottoposta ai limiti di cui al comma 1 e 2 dello stesso articolo (e non per gli atti contemplati dal comma 3, e, dunque, tramite l’espresso richiamo ivi contenuto, dall’art. 24, comma 1 della L. n. 241/1990).
Peraltro, su un piano soggettivo, i motivi di rifiuto dell’accesso di cui al comma 1 e di cui al comma 2 sono utilizzabili da qualsiasi pubblica amministrazione, mentre i limiti di cui al comma 3 sono opponibili soltanto dalla pubblica amministrazione che si sia dotata del prescritto Regolamento.”
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