Tuesday 19 July 2016 11:44:09

Giurisprudenza  Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali

ANAC: il Consiglio di Stato boccia la delibera che sottopone le Università non statali e cd libere agli obblighi di trasparenza e pubblicità

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 11.7.2016 n. 3043

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha depositato in data 11 luglio 2016 un'interessante sentenza (la n. 3043) con la quale ha deciso l’appello proposto dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito anche solo ANAC) per ottenere la riforma della sentenza n. 8374/20015, con la quale il T.a.r. per il Lazio ha accolto il ricorso proposto in primo grado proposto da alcune Università e, per l’effetto, ha annullato la delibera ANAC 7 ottobre 2014, n. 144, recante “Obblighi di pubblicazione concernenti gli organi di indirizzo politico nelle pubbliche amministrazioni”, nella parte in cui ha ritenuto che anche le Università c.d. libere (oltre alle Università statali) siano sottoposte alla disciplina in materia di obblighi di trasparenza e pubblicità di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. In particolare la sentenza appellata ha accolto il ricorso ritenendo che le Università c.d. libere non rientrino nella nozione di “amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 11, comma 1, d.lgs. n. 33 del 2013 (che, a sua volta, rinvia alla nozione di “amministrazioni pubbliche” di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165). Il Consiglio di Stato ha rigettato l'appello con motivazione che viene di seguito espressamente riportata: 7. Innanzitutto, sul piano dei principi, anche in considerazione del fatto che la sentenza di primo grado affronta la questione profusamente, il Collegio ritiene di dover ribadire – richiamando a tal fine le considerazioni già svolte da questa Sezione, proprio con riferimento alla c.d. Università libere, nella sentenza 26 maggio 2015, n. 2660 – che l’individuazione dell’ente pubblico debba avvenire in base a criteri non “statici” e “formali”, ma “dinamici” e “funzionali”. Ciò implica che il criterio da utilizzare per tracciare il perimetro del concetto di ente pubblico muta a seconda dell’istituto o del regime normativo che deve essere applicato. La nozione di ente pubblico nell’attuale assetto ordinamentale non può, dunque, ritenersi fissa ed immutevole. Non può ritenersi, in altri termini, che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini, ne implichi automaticamente e in maniera automatica la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione. Al contrario, l’ordinamento si è ormai orientato verso una nozione “funzionale” e “cangiante” di ente pubblico. Si ammette senza difficoltà che uno stesso soggetto possa avere la natura di ente pubblico a certi fini e rispetto a certi istituti, e possa, invece, non averla ad altri fini, conservando rispetto ad altri istituti regimi normativi di natura privatistica. 8. Giova precisare che la c.d. nozione funzionale di ente pubblico che qui si accoglie non contrasta con la previsione contenuta nell’art. 4 della legge n. 70 del 1975, in base alla quale, come ricordato dal T.a.r., “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”. La nozione “funzionale” e “dinamica” non predica, infatti, che un soggetto possa essere qualificato come “pubblico” a prescindere dall’esistenza di una base legislativa che sottoponga quel soggetto ad un regime pubblicistico. Al contrario, alla base della qualificazione funzionale di ente pubblico ci deve essere sempre un fondamento normativo da cui derivano, per quell’ente, obblighi e doveri, oppure prerogative e poteri, di natura pubblicistica. 9. Nel settore degli appalti pubblici, ad esempio, ciò che fa dell’organismo di diritto pubblico (ad onta della veste formale che può essere privatistica) un soggetto equiparato alla pubblica amministrazione (e, quindi, sostanzialmente e funzionalmente un ente pubblico) è proprio la disciplina legislativa che espressamente lo sottopone al regime dell’evidenza pubblica. Con la conseguenza che l’organismo di diritto pubblico diviene pubblica amministrazione non sempre e comunque (in maniera fissa e immutevole), ma solo nello svolgimento di quel tratto di attività esplicitamente sottoposto ad una disciplina di diritto amministrativo. Il che, peraltro, consente di giustificare, anche sul piano costituzionale, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che non avrebbe spazio se dovesse predicarsi la natura privatistica dell’organismo di diritto pubblico, perché si avrebbe una controversia tra due soggetti (il partecipante alla gara e la stazione appaltante) entrambi privati. L’equiparabilità dell’organismo di diritto pubblico alla pubblica amministrazione rappresenta ormai un risultato interpretativo assodato, eppure non vi è alcuna norma legislativa che espressamente istituisca (ove si aderisse a un’interpretazione formalistica dell’art. 4 legge n. 70 del 1975) l’organismo di diritto pubblico come ente pubblico. Al fine di predicare l’equiparazione si ritiene sufficiente l’esistenza di una norma che (in questo caso espressamente) lo rende destinatario di obblighi di diritto amministrativo. Parimenti, è altrettanto pacifico che la sottoposizione dell’organismo di diritto pubblico alla disciplina dell’ente pubblico non valga sempre e comunque, qualsiasi attività esso svolta. Si tratta al contrario, di una equiparazione settoriale, funzionale e dinamica, perché strettamente legata all’affidamento dei contratti. Quando svolge altre attività, l’organismo di diritto pubblico dismette la sua veste pubblicistica e soggiace di regola al diritto privato. Esso è, quindi, un ente pubblico dinamico, funzionale e cangiante. 10. Questa connotazione funzionale non caratterizza soltanto l’organismo di diritto pubblico, ma rappresenta ormai un connotato di molti altri soggetti. Sempre più di frequente il legislatore sottopone certi soggetti, prescindendo dalla veste formale che essi possono avere, ad obblighi di natura amministrativa o attribuisce loro poteri di natura amministrativa. Si pensi, solo per fare qualche esempio: al gestore del servizio pubblico rispetto alla disciplina del diritto di accesso ai documenti amministrativi (art. 23 legge 7 agosto 1990, n. 241); alle società strumentali o titolari di funzioni amministrative esternalizzate, sottoposte alle norme procedimento amministrativo ex art. 29 della legge n. 241 del 1990 (se si tratta di società con totale o prevalente capitale pubblico) o ai soli principi ex art. 1, comma 1, ter legge n. 241 del 1990 negli altri casi; alle società a controllo pubblico rispetto all’obbligo di reclutare il personale nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità e dei principi di cui all’art. 35, comma 3, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (secondo quanto previsto dall’art. 19 dello schema di decreto legislativo recante il “Testo unico delle società a partecipazione pubblica” che nella sostanza ribadisce quanto già previsto, a legislazione vigente, dall’art. 18 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modifiche, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133). Quando un ente viene dalla legge sottoposto a regole di diritto pubblico, quell’ente, limitatamente allo svolgimento di quell’attività procedimentalizzata, diviene, di regola, “ente pubblico” a prescindere dalla sua veste formale. Deve essere ribadito che lo diviene non in maniera statica ed immutevole, ma dinamica e mutevole, perché dismette quella veste quando svolge altre attività non procedimentalizzate. 11. Si tratta di una conclusione che trova riscontro (e un fondamento normativo generale) nell’art. 7, comma 2, del Codice del processo amministrativo, il quale, recependo a sua volta una nozione funzionale e cangiante di pubblica amministrazione, statuisce espressamente che “per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto del principio del procedimento amministrativo”. Il che implica che, come regola generale, la giurisdizione amministrativa segue la procedimentalizzazione dell’attività e prescindere dalla veste formale del soggetto la cui attività è procedimentalizzata. Sotto tale profilo, può leggersi come un’eccezione che conferma la regola, senza, però, contraddirla nella sua valenza di principio, la previsione contenuta nell’art. 19, comma 4, ultimo periodo, del già menzionato schema di decreto legislativo recante il “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”, approvato dal Consiglio dei Ministri in attuazione dell’articolo 2 della legge 7 agosto 2015, n. 124, che, pur procedimentalizzando le procedure di reclutamento del personale delle società a controllo pubblico, dispone, in deroga a quanto previsto dall’art.7, comma 2, Cod. proc. Amm. che “Resta ferma la giurisdizione ordinaria sulla validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale”, risolvendo così, per tabulas, un dibattito giurisprudenziale che aveva visto su posizioni contrapposte, in punto di giurisdizione, il Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, ordinanza 23 novembre 2010, n. 5379; Sez. VI, ordinanza 20 dicembre 2010, n. 5808 ) e le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass.Sez. Un. Ord. 22 dicembre 2011, n. 28329). 12. In tutti gli esempi richiamati la qualificazione pubblicistica, seppur dinamica e funzionale, avviene comunque sulla base di un dato normativo che sottopone il soggetto ad obblighi pubblicistici, in ossequio, quindi, a quanto previsto dall’art. 4 della legge n. 70 del 1975. Non sempre, tuttavia, il campo di applicazione soggettivo dei regimi pubblicistici previsti dal legislatore è puntualmente delineato. In alcuni casi, infatti, il legislatore, anziché indicare analiticamente i soggetti sottoposti al campo di applicazione della relativa disciplina, fa rinvio ad una nozione generale di pubblica amministrazione. È quello che accade nel caso oggetto del presente giudizio. Il campo di applicazione soggettivo degli obblighi in materia di trasparenza dettati dal decreto legislativo n. 33 del 2013 è, infatti, delineato dall’art. 11, comma 1, il quale fa rinvio alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, che, a sua volta, stabilisce: “Per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane. e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale l'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300”. La disposizione menziona, nell’elenco, l’“ente pubblico non economico”, senza però fornire alcun criterio definitorio ulteriore per la sua esatta individuazione. E poiché nell’ordinamento manca una nozione generale fissa e immutevole di “ente pubblico”, sorge il problema della sua delimitazione e della possibilità di includervi anche le c.d. Università libere. Proprio in questi casi – quando cioè il legislatore menziona l’ente pubblico come destinatario di una disciplina pubblicistica, ma senza fornire espliciti criteri per stabilire in che misura possano considerarsi, a quei fini, enti pubblici anche soggetti che, sebbene formalmente privati, presentano alcuni indici di pubblicità – sorgono le maggiori incertezze interpretative. 13. Il criterio utilizzato dal T.a.r. per risolvere la questione, a prescindere dalla pur sussistente condivisibilità nel caso in oggetto del risultato cui concretamente giunge (le Università libere non sono enti pubblici ai fini del decreto trasparenza) non è, in linea generale, condivisibile. La premessa del ragionamento del T.a.r. presenta, infatti, un elemento di criticità. Valorizzando la previsione di cui all’art. 4 legge n. 70 del 1975, il T.a.r. presuppone l’esistenza di uno scenario che, in realtà, l’ordinamento non conosce più da tempo (e forse non ha mai conosciuto). Uno scenario in cui legislatore attribuisce univocamente e formalmente la qualifica di ente pubblico ad una cerchia delimitata di soggetti, i quali, in virtù della qualificazione pubblicistica formalmente ricevuta, soggiacciono in maniera fissa ed immutevole, ad ogni tipo di disciplina dedicata all’ente pubblico. È uno scenario che non corrisponde all’attuale assetto ordinamentale, caratterizzato da una crescente complessità, in cui, anche per rispondere alla corrispondente complessità dei bisogni da soddisfare, si fa spesso ricorso alla c.d. “ibridazione” delle forme giuridiche e si attenuano i confini tra diritto pubblico e diritto privato. Forme giuridiche privatistiche vengono così utilizzate per perseguire interessi pubblicistici e, all’opposto, figure soggettive pubblicistiche vengono sempre spesso sottoposte a regimi di diritto privato. Significativa conferma di questa fungibilità delle forme giuridiche è fornita proprio dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990. L’articolo che apre la disciplina generale del procedimento amministrativo prevede, infatti, al comma 1-bis, la c.d. amministrazione secondo strumenti di diritto privato (“La pubblica amministrazione, nell’adozione degli atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”) e al comma 1-ter, quasi simmetricamente, l’attività amministrativa procedimentalizzata svolta da soggetti privati (“I soggetti preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei criteri e dei principi di cui al comma 1”). 14. In questo contesto, un approccio meramente formalistico non pare adeguato all’evoluzione normativa e giurisprudenziale che ha interessato la nozione di pubblica amministrazione. Risulta, al contrario, preferibile un criterio che, valorizzando opzioni ermeneutiche che hanno trovato spesso riscontro nella giurisprudenza comunitaria, nell’ambito della quale la nozione di “pubblica amministrazione” (spesso invocata dai trattati anche per delimitare il campo di operatività delle libertà fondamentali) si allarga e si restringe in funzione dalla ratio dell’istituto e dell’esigenza sostanziale da soddisfare, privilegiando più la sostanza che la forma e risolvendo i casi incerti dando rilievo centrale ai criteri teleologico e sistematico. Senza che in ciò debba rilevarsi alcuna violazione in questo del principio di legalità sancito dall’ancora vigente art. 4 della legge n. 70 del 1975, perché tra i criteri di interpretazione della legge l’art. 12 delle preleggi richiamano espressamente, specie per sopperire a carenze del dato testuale/letterale, proprio il criterio teleologico (“l’intenzione del legislatore”) e il sistema normativo nel suo complesso (“secondo la connessione di esse”). 15. Muovendo da queste premesse teoriche si può ora affrontare nel dettaglio la questione controversa nel presente giudizio. Il Collegio ritiene che, rispetto all’applicazione degli obblighi in materia di trasparenza e di pubblicità (ai fini che rilevano nel presente giudizio e, dunque, con specifico riferimento agli “obblighi di pubblicazione concernenti gli organi di indirizzo politico”, stante il divieto ex art. 34, comma 2, c.p.a. di pronunciare su poteri non ancora esercitati) debba escludersi la qualificazione delle c.d. libere Università in termini di ente pubblici. 16. Tale conclusione è imposta, in primo luogo, dall’art. 33 Cost. che, al comma 1, riconosce la libertà di insegnamento, al comma 3, stabilisce il diritto di “enti e privati” di istituire scuole e istituti di educazione, e, all’ultimo comma, riconosce alle Università “il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”. La citata previsione costituzionale comporta non solo che i privati possano promuovere l’istituzione di centri di istruzione, ma anche che a questi centri istituiti da privati debba essere garantita una natura sostanzialmente privata, per rispettare i principio di “autonomia ordinamentale” e di “libertà” che ad essi la Costituzione garantisce. L’art. 33 Cost. preclude, pertanto, alla legge di operare una sostanziale “pubblicizzazione” delle Università non statali, imponendo ad esse obblighi, anche in materia di trasparenza e pubblicità, preordinati ad introdurre una forma di controllo pubblicistico e collettivo, che contrasterebbe con la natura sostanzialmente privata che effettivamente le connota. Lo stesso riferimento alle “leggi dello Stato” nell’art. 33, ultimo comma, Cost. non vale a fondare una riserva pubblica dell’istruzione universitaria, ma vale semmai a giustificare un intervento normativo sui criteri per la definizione dei corsi di laura e sui requisiti per la docenza, ai fini del conferimento, da parte delle Università non statali, di titoli di studio con valore legale. 17. A conforto di tale conclusione, assume rilievo, sempre in un’ottica di sistema l’art. 1 della legge 29 luglio 1991, n. 243 che stabilisce che le Università non statali legalmente riconosciute “operano nell’ambito delle norme dell’art. 33, ultimo comma, della Costituzione e delle leggi che le riguardano, nonché dei principi generali della legislazione in materia universitaria in quanto compatibili”. Tale disposizione avvalora la conclusione secondo cui le Università non statali legalmente riconosciute soggiacciono alla disciplina che ad esse fa espresso riferimento. L’applicazione ad esse della disciplina prevista per le Università statali può avvenire alla duplice condizione che si tratti di disciplina espressione di un principio generale della legislazione in materia universitaria (condizione positiva) e che il relativo principio sia compatibile con il rispetto del principio costituzionale del pluralismo e della libertà di iniziativa privata nel campo dell’istruzione (condizione negativa). Nel caso del decreto legislativo n. 33 del 2013 entrambe le citate condizioni non risultano integrate: da un lato, infatti, la disciplina in materia di pubblicità e trasparenza non è espressione di un principio generale specificamente afferente alla materia universitaria (si tratta semmai di un principio generale riferito all’intero settore dell’attività amministrativa); e dall’altro, e soprattutto, tale disciplina implica l’introduzione di forme controllo (pubblicistico e collettivo) che contraddicono il principio costituzionale della libertà di iniziativa dei privati nel settore dell’insegnamento. 18. Non rilevano in senso contrario i c.d. indici di pubblicità richiamati dall’ANAC nel suo appello. 18.1. Per quanto riguarda la legittimazione a rilasciare titolo di studi aventi valore legale, analoga prerogativa è riconosciuta ad altri soggetti privati (per esempio le scuole paritarie) che, pacificamente, non sono sottoposti alle disposizioni in materia di pubblicità e trasparenza. 18.2. L’esistenza di poteri statali di controllo e di vigilanza non assumere rilievo decisivo in quanto si tratta di poteri comunque specificamente previsti da puntuali disposizioni legislative preordinate ad assicurare il corretto assolvimento, nel rispetto di adeguati standard qualitativi, del servizio di interesse generale cui le stesse Università sono preposte. Nel caso di specie, invece, la disciplina in dettata dal decreto legislativo n. 33 del 2013 è preordinata ad assicurare più che la qualità dell’istruzione universitaria, una generale esigenza di trasparenza e pubblicità che connota specificamente l’ente pubblico e trascende, non trovando in essa adeguata giustificazione, la missione specifica assegnata alle libere Università. Del resto, l’impossibilità di desumere dalla mera esistenza di poteri di controllo e di vigilanza amministrativa la pubblicizzazione del soggetto vigilato e, dunque, la sua equiparazione all’ente pubblico, trova conferma nella considerazione che forme di controllo anche più significativo sono variamente previste nei confronti di enti la cui natura privatistica (e la cui esclusione dal campo di applicazione del decreto trasparenza) non è in discussione (si pensi, per fare solo qualche esempio, ai penetranti poteri di controllo amministrativo sulle fondazioni di diritto privato, o ai soggetti privati che operano nei c.d. mercati regolati, specie in materia di credito, risparmio ed assicurazione. 18.3. Il reclutamento del personale docente delle Università non statali secondo criteri analoghi a quelli del personale docente delle Università statali, con la previsione di requisiti omogenei nella docenza, è misura di garanzia degli standard qualitativi degli atenei non statali, e trova, quindi, specifica giustificazione nel servizio di interesse generale che esse svolgono, ma non basta per desumerne una integrale pubblicizzazione. 18.4. Non rilevano in senso contrario neanche gli orientamenti giurisprudenziali che, in alcune occasioni (in particolare ai fini del riparto della giurisdizione sulle controversie concernenti il rapporto di impiego o della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti per le controversie aventi ad oggetto la responsabilità di amministratori e dipendenti), hanno affermato la loro equiparazione agli enti pubblici, dando rilevanza gli scopi, alla struttura organizzativa e ai poteri amministrativi ritenuti del tutto analoghi a quelli delle Università statali (così testualmente, ad esempio, Cass. Sez. Un., 11 marzo 2004, n. 5054, riferita alla L.U.I.S.S.). Come già rilevato nella citata sentenza Cons. Stato, sez. VI, n. 2660/2014, tali arresti giurisprudenziali non possono essere invocati per sostenere, sic et simpliciter, una completa equiparazione, ad ogni fine, tra Università private ed enti pubblici. La nozione cangiante di ente pubblico, ampiamente esaminata in precedenza, impedisce, infatti, di estendere automaticamente la qualifica pubblicistica riconosciuta a un ente in determinati ambiti, al fine di giustificare automaticamente la sua integrale soggezione alla disciplina di diritto pubblico. 18.5. La presenza negli organi di governo delle Università non statali di soggetti designati dal MIUR non è, a sua volta, significativa, trattandosi di presenza marginale e non in grado di alterare le ordinarie dinamiche di gestione privata delle Università non statali. 18.6. Né assume rilievo l’esistenza di fonti di finanziamento di natura pubblicistica, atteso che anche sotto questo profilo si tratta di una quota di finanziamento quantitativamente esiguo, a fronte del prevalente finanziamento con capitali privati. 18.7. Lo stesso decreto legislativo n. 33 del 2013 peraltro opera una distinzione, rilevante ai fini del suo ambito applicativo, tra ente pubblico tout court ed enti privati che svolgono attività di pubblico interesse. Per questi ultimi, ricorrendo tutte le condizioni previste, l’art. 11 del decreto legislativo n. 33 del 2013, così come modificato dall’art. 24-bis del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, prevede che le disposizioni in materia di pubblicità e di trasparenza si applichino non integralmente, ma limitatamente all’attività di pubblico interesse. 19. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello proposto dall’ANAC deve essere respinto e, per l’effetto, va confermata, sia pure con diversa motivazione, la sentenza di primo grado."

 

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

 

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