Friday 15 April 2022 14:16:34
Giurisprudenza Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa
segnalazione del Prof. Avv Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. II del 15.4.2022
Con ricorso al T.A.R. un brigadiere capo della Guardia di finanza a riposo, ha impugnato il provvedimento con il quale gli è stata ordinata la restituzione della somma di euro 17.903,88, percepita nel periodo di collocamento in aspettativa per infermità, in conseguenza del mancato riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della patologia a cagione della quale ne aveva fruito, nonché il provvedimento di revoca di tale aspettativa.
Il giudice adito ha accolto il ricorso sull’assunto che la ripetizione delle somme non era più consentita essendo ormai decorso il termine di cui all’art. 30, comma 3, del d.P.R. n. 170 del 2007, che la inibisce ove la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dal collocamento in aspettativa.
Avverso la sentenza hanno proposto appello il Ministero dell’economia e delle finanze e i Comandi della Guardia di finanza, generale e territoriali interessati per competenza.
Oggetto della controversia è dunque il mantenimento da parte dell’appellato degli importi degli assegni che gli sono stati corrisposti in misura integrale durante il periodo di aspettativa per motivi di salute, stante che i procedimenti instaurati per vedersi riconoscere la dipendenza da causa di servizio delle patologie dalle quali era affetto si sono conclusi negativamente.
Il Consiglio dì Stato Sez. II con sentenza depositata in data 15 aprile 2022 ha ritenuto l’appello infondato evidenziando che “Il regime economico delle aspettative fruite per infermità non dipendenti da causa di servizio è contenuto nell’art. 26 della legge 5 maggio 1976, n. 187, che individua tre distinte scansioni temporali: a retribuzione (assegno) piena, per i primi dodici mesi; ridotta alla metà, per il semestre successivo; infine senza alcun assegno, nell’ultimo semestre, fino al massimo dei 24 mesi di fruibilità dell’istituto.
A ciò si contrappone la disciplina di favore delle aspettative riconducibili ad infermità per cause di servizio, che consentono la percezione degli assegni per tutta la durata dell’assenza dal servizio e che, in quanto sostanzialmente imposte anche al lavoratore cui residua una capacità lavorativa (inidoneità parziale), sfuggono finanche al computo della durata massima.
La peculiarità del sistema è data tuttavia dal fatto che il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio è soggetto, come noto, ad un procedimento che, seppure legato a scansioni temporali ben precise, si protrae nel tempo e può risolversi con esito negativo. Sicché l’aspettativa, che il lavoratore ha già iniziato a fruire, assume una diversa coloritura giuridica ex post e con decorrenza ex tunc, dovendo retroattivamente essere ricondotta nel più rigoroso alveo come sopra delineato. Da qui l’esigenza del legislatore di individuare anche un meccanismo di recupero delle somme che, seppure correttamente erogate ab origine, finiscono per rivelarsi “eccessive” rispetto alla (ri)qualificazione dell’assenza dal servizio.
L’art. 30, comma 3, del d.P.R. 11 settembre 2008, n. 170, di recepimento dell’accordo sindacale per il triennio di riferimento, applicabile ratione temporis, ha circoscritto nel tempo tale “recupero”, tenendo conto in particolare della circostanza che la protrazione dell’aspettativa oltre i 24 mesi senza addivenire a scelte alternative (il transito nei ruoli civili o il congedo) consegue alla necessità di conoscere la dipendenza da causa di servizio. Le opzioni professionali alternative sono infatti accordate solo in caso di accertata dipendenza da causa di servizio. La norma in questione così recita: «Il personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale permane ovvero è collocato in aspettativa fino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità che ha causato la predetta non idoneità anche oltre i limiti massimi previsti dalla normativa in vigore. Fatte salve le disposizioni che prevedono un trattamento più favorevole, durante l’aspettativa per infermità, sino alla pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione subita o della infermità contratta, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera. Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio e non vengano attivate le procedure di transito in altri ruoli della stessa amministrazione o in altre amministrazioni, previste dall’articolo 14, comma 5, della legge 28 luglio 1999, n. 266, sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa. Non si dà luogo alla ripetizione qualora la pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio intervenga oltre il ventiquattresimo mese dalla data del collocamento in aspettativa. Tale periodo di aspettativa non si cumula con gli altri periodi di aspettativa fruiti ad altro titolo ai fini del raggiungimento del predetto limite massimo».
L’art. 39 del d.P.R. 16 aprile 2009, n. 51, di recepimento dell’accordo successivo, ha fatto salve le disposizioni di favore in materia di aspettativa, prevedendo espressamente che «A decorrere dall’entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 11 settembre 2007, n. 170, fermi restando i limiti previsti dalle norme sullo stato giuridico per il personale militare e fatte salve le disposizioni di maggior favore, al personale collocato in aspettativa per infermità, in attesa della pronuncia sul riconoscimento della dipendenza da causa di servizio della lesione o infermità, competono gli emolumenti di carattere fisso e continuativo in misura intera». Con ciò chiarendo definitivamente che l’assegno in misura integrale - e la sottesa aspettativa “speciale”, propedeutica alle successive verifiche della dipendenza da causa di servizio - compete in tutti i casi di infermità. Le norme sopra ricordate fanno riferimento a due distinte situazioni e vanno necessariamente lette in combinato disposto: l’art. 30 del d.P.R. n.170/2007 fa riferimento al solo «personale giudicato permanentemente non idoneo al servizio in modo parziale», ovvero quel personale che ha già avuto una diagnosi definitiva di invalidità permanente, seppure parziale, e che potrebbe continuare nelle more della valutazione della causa di servizio essere impiegato in mansioni di istituto, purché compatibili con le proprie condizioni di salute, ma che si preferisce mantenere comunque inattivo; l’art. 39 del d.P.R. n. 51 del 2009 invece ha riguardo a chi si trova in una più generica «aspettativa per infermità», ovvero in una situazione di inabilità totale al servizio, astrattamente pure temporanea, che prescinde dall’avvenuto accertamento di una causa di invalidità permanente, totale o parziale, e come tale è riconducibile ad un periodo di malattia. Ove tale situazione si verifichi «in attesa della pronuncia sul riconoscimento della causa di servizio» gli emolumenti vanno corrisposti per intero.
Nel caso in cui dunque al personale venga diagnosticata una invalidità permanente parziale gli si aprono due possibilità: o tale invalidità viene riconosciuta dipendente da causa di servizio ed allora l’amministrazione dovrà ricollocarlo in modo che gli siano attribuite mansioni compatibili con il grado di inabilità; ovvero l’invalidità non viene riconosciuta dipendente da causa di servizio ed allora il dipendente dovrà scegliere se optare per il transito nei ruoli civili o per il congedo nella posizione di riserva. Nel caso invece in cui la diagnosi sia di inabilità assoluta, la dipendenza da causa di servizio consentirà logicamente solo le ultime due opzioni (transito nei ruoli civili o congedo, opzione peraltro esercitata dall’appellato sin dalla diagnosi del 2012, senza attendere gli esiti dei procedimenti di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio).
Afferma l’amministrazione appellante che il militare è stato dichiarato sin dal 13 marzo 2012 «non idoneo permanentemente al s.d.i. nella G.di F. in modo assoluto», sicché non poteva comunque trovare applicazione la norma sulle aspettative, stante che l’art. 19, comma 3, del d.P.R. 29 ottobre 2001, n. 461 riserva l’istituto ai casi di inabilità parziale e che egualmente solo con riferimento agli stessi l’art. 30, comma 3, del d.P.R. n. 170/2007 prevede un termine di decadenza alla richiesta di ripetizione degli assegni erogati.
La ricostruzione, quand’anche condivisa, porterebbe a risultati di senso diametralmente opposto a quanto sostenuto dalla difesa erariale. Infatti, circoscrivendo la portata dell’art. 30, comma 3, del d.P.R. n. 170 del 2007 al solo ambito riveniente dalla sua formulazione letterale, verrebbe meno con riferimento alla inabilità permanente assoluta, prima ancora che la disciplina della ripetizione degli assegni non dovuti nella misura erogata, quella della loro riduzione postuma agli scaglioni statuiti per le aspettative per infermità “ordinaria” dalla richiamata l. n. 187/1976. A ben vedere infatti la norma sulla riduzione degli importi dell’assegno determinata ex post sembrerebbe trovare una qualche giustificazione solo in caso di inidoneità temporanea. Il beneficio accordato al lavoratore di rimanere inattivo nelle more della definizione della causale dell’infermità è assai meno comprensibile avuto riguardo a ridetta tipologia di inidoneità, di fatto compatibile con un utilizzo nel settore, purché tenendo conto dello stato di salute. Di contro, la scelta di imporre al dipendente comunque un periodo di inattività “forzata”, che proprio in quanto tale non viene ritenuta computabile nell’arco di tempo massimo fruibile allo scopo, è bilanciata dalla consapevolezza in capo allo stesso di essere sottoposto alla possibilità di subire una decurtazione stipendiale postuma, seppure entro un lasso di tempo rigorosamente predeterminato.
A tale riguardo si può richiamare quanto affermato dalla giurisprudenza eurounitaria in tema di ripetizione di somme indebitamente erogate, ritenendo i relativi principi di sicura fruibilità anche per una corretta lettura del sistema normativo all’esame. Seppure con riferimento al caso di erogazione di somme in forza di errore imputabile alla stessa amministrazione erogante, la Corte EDU (v. sez. I , 11 febbraio 2021, n. 4893/2013, Casarin contro Italia) ha evidenziato proprio, tra le altre cose, come il lasso di tempo intercorso prima della richiesta restitutoria non può non assumere rilievo ai fini del c.d. proportionality test richiesto dall’art. 1 del Protocollo 1, che ammette le ingerenze statuali nel godimento di beni privati solo se le stesse siano previste dalla legge per uno scopo legittimo e siano «necessarie in una società democratica». La Corte, cioè, dopo avere riconosciuto la legalità dell’ingerenza, essendo la ripetizione, appunto, «prevista dalla legge», come nel caso di specie, nonché la legittimità dello scopo, ne ha tuttavia censurato l’applicazione sotto il profilo della non proporzionalità, ritenendo che la scelta fatta abbia turbato l’equilibrio che deve sussistere tra le esigenze dell’interesse pubblico generale, da un lato, e quelle della protezione del diritto dell’individuo al rispetto della sua proprietà, dall’altro.
In sintesi, una volta ammesso che anche la inidoneità assoluta dà diritto al collocamento in aspettativa “speciale”, giusta una scelta interpretativa, peraltro, effettuata dalla stessa amministrazione con il provvedimento dell’11aprile 2012, adottato nella conclamata consapevolezza che «allo stato degli atti» non vi è dipendenza da causa di servizio, per potere applicare la disposizione sul recupero degli assegni erogati, espressamente dettata solo per i casi di inidoneità parziale, occorre quanto meno rispettare la tempistica imposta al riguardo dal legislatore, a tutela del legittimo affidamento del lavoratore sulla possibilità di disporre delle somme percepite. Il che non è accaduto nel caso di specie, come peraltro incontestato tra le parti.(…)”.
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