Tuesday 08 March 2022 12:59:45
Giurisprudenza Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio dì Stato Sez. VI del 8.3.2022
Nella vicenda giunta all’attenzione del Consiglio di Stato le Società ricorrenti, impugnavano innanzi al TAR Lombardia la deliberazione con la quale l’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (di seguito Arera) approvava i criteri di riconoscimento dei costi efficienti di esercizio e di investimento relativi al metodo tariffario del servizio integrato di gestione dei rifiuti per il periodo 2018-2021.
Il TAR, con sentenza n. 1248 del 30 giugno 2020, dichiarava il ricorso inammissibile per nullità della notificazione effettuata presso la sede dell’Autorità e non presso l’Ufficio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato.
Nell’occasione il TAR, pur riconoscendo le peculiari caratteristiche dell’Ente (assenza di una di una espressa qualificazione normativa; estraneità al circuito politico-governativo; indipendenza funzionale e strutturale; autonomia organizzativa), riteneva che l’Autorità dovesse essere qualificata come Amministrazione dello Stato con conseguente operatività della regola di cui all’art. 1 del R.D. n. 1611/1933, applicabile anche al processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, comma 2, c.p.a..
Le odierne Appellanti, con ricorso depositato il 13 novembre 2020, per quanto di interesse ai fini della presente decisione, invocavano la ricorrenza della fattispecie di cui all’art. 37 c.p.a. affermando l’erroneità della mancata concessione, da parte del TAR, del termine ex art. art. 44, comma 4, c.p.a. per la rinnovazione della notificazione chiedendo, per tale ragione, la rimessione del giudizio al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 c.p.a. (Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 aprile 2020 n. 2256);
Chiedevano, altresì, la sospensione del giudizio in attesa della pronunzia della Corte Costituzionale, investita dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 2489/2020 della questione relativa alla legittimità “dell'art. 44, comma 4, c.p.a., limitatamente alle parole «se ritiene che l'esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante», in relazione agli artt. 3,24,76,111,113 e 117, comma 1, Cost.”.
Con memoria del 31 gennaio 2022, sempre per quanto di interesse nel presente giudizio, allegavano che la Corte Costituzionale, pronunciandosi a seguito della richiamata remissione, con sentenza n. 148 del 9 luglio 2021, dichiarava incostituzionale l’art. 44, comma 4, c.p.a. “nella parte in cui consente al giudice amministrativo di ordinare la rinnovazione della notificazione nulla del ricorso (alla quale non sia seguita la costituzione del destinatario) soltanto se ritiene che l'esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante”.
Il Consiglio di Stato Sezione Sesta con la sentenza del 8 marzo 2022 ha evidenziato che, ai sensi dell’art. 1 del R.D. n. 1611/1933, “la rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo, spettano alla Avvocatura dello Stato”.
A norma del successivo art. 11, comma 1, “tutte le citazioni, i ricorsi e qualsiasi altro atto di opposizione giudiziale, nonché le opposizioni ad ingiunzione e gli atti istitutivi di giudizi che si svolgono innanzi alle giurisdizioni amministrative o speciali, od innanzi agli arbitri, devono essere notificati alle Amministrazioni dello Stato presso l'ufficio dell'Avvocatura dello Stato nel cui distretto ha sede l'Autorità giudiziaria innanzi alla quale è portata la causa, nella persona del Ministro competente”.
Ai sensi dell’art. 39, comma 1, c.p.a. “per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”.
Il successivo art. 42, comma 3, dispone che “la notificazione dei ricorsi nei confronti delle amministrazioni dello Stato è effettuata secondo le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse”.
Ciò premesso, la Parte appellante evidenzia che, mentre il richiamato art. 1, nel disporre la spettanza del patrocinio delle amministrazioni dello Stato all’Avvocatura dello Stato, richiama espressamente, fra gli enti patrocinati, anche le amministrazioni ad ordinamento autonomo, un analogo riferimento a queste ultime non è presente nel testo del successivo art. 11.
Sul ritenuto presupposto che tale circostanza, valutata considerando le allegate peculiari caratteristiche dell’Ente, determinasse una obbiettiva incertezza circa le modalità con le quali effettuare la notifica del ricorso, le Appellanti affermano che, nel caso di specie, ricorrevano gli estremi per la remissione in termini per errore scusabile di cui all’art. 37 c.p.a..
Censurano, pertanto, la decisione di primo grado nella parte in cui il TAR riteneva di non concedere l’invocata rimessione in termini per errore scusabile richiamando la “chiarezza e la notorietà del quadro normativo e giurisprudenziale che disciplina la difesa in giudizio delle Amministrazioni dello Stato, oltre che di quello che considera le Autorità di regolazione quali Amministrazioni dello Stato”.
L’art. 44, comma 4, c.p.a., invocato dalle Appellanti in primo grado, dispone che “nei casi in cui sia nulla la notificazione e il destinatario non si costituisca in giudizio, il giudice, se ritiene che l'esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla”.
Il TAR prendeva atto della sollevata questione di legittimità costituzionale ritenendola, tuttavia, irrilevante sul presupposto che “la specialità della disciplina contenuta nell’articolo 44, comma 4, del codice del processo amministrativo preclude, ai sensi dell’articolo 39, comma 1, l’applicazione al giudizio amministrativo della disciplina di segno contrario che l’articolo 291, comma 1, del codice di procedura civile prevede per la sanatoria della notificazione nulla nel processo civile”.
La posizione del TAR, coerente con il dato normativo preesistente, deve essere rivalutata alla luce della sopravvenuta pronunzia della Corte Costituzionale.
Premessa, infatti, la correttezza della sentenza impugnata nella parte in cui non riconosce alla disposizione di cui all’art. 291 c.p.c. la valenza di principio generale, in coerenza con quanto già affermato dalla Corte con la sentenza n. 18 del 2014, non può comunque prescindersi, in questa sede, da quando statuito con la richiamata sentenza n. 148/2021 in ordine all’inciso di cui all’art. 44 c.p.a..
In detta sede, la Corte, rilevato che se “nel processo amministrativo la sottoposizione del diritto di azione a detto termine assolve all’essenziale funzione di garanzia della stabilità degli effetti giuridici, in conformità con l’interesse pubblico di pervenire in tempi brevi alla definitiva certezza del rapporto giuridico amministrativo (sentenza n. 94 del 2017), tale indefettibile esigenza risulta travalicata dalla norma censurata nella parte in cui essa fa discendere da un vizio esterno all’atto di esercizio dell’azione stessa la definitiva impossibilità di far valere nel giudizio la situazione sostanziale sottostante” affermava che “la limitazione, posta dall’art. 44, comma 4, cod. proc. amm., della rinnovazione della notificazione del ricorso alle sole ipotesi in cui la nullità non sia imputabile al notificante non risulta proporzionata agli effetti che ne derivano, tanto più che essa non è posta a presidio di alcuno specifico interesse che non sia già tutelato dalla previsione del termine di decadenza” riconoscendo come “tale limitazione, ogni volta che l’accertamento della nullità interviene dopo lo spirare di detto termine – e, quindi, particolarmente nell’azione di annullamento, data la brevità dello stesso – comporta la perdita definitiva della possibilità di ottenere una pronuncia giurisdizionale di merito, con grave compromissione del diritto di agire in giudizio”.
Sulla base delle suesposte premesse, dichiarava “l’illegittimità costituzionale dell’art. 44, comma 4, cod. proc. amm., limitatamente alla locuzione «se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante”.
Ai sensi della norma invocata, nel testo risultante a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale, nei casi in cui sia nulla la notificazione, e sempre che il destinatario non si costituisca in giudizio, il giudice fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla, sempre che, come rilevato dalla Corte, la notifica “risulti affetta da vizi che non siano di gravità tale da decretarne l’inesistenza”.
Fattispecie quest’ultima non ricorrente nel caso di specie atteso che il TAR, come anticipato, riconduceva la notifica effettuata presso l’Amministrazione in luogo dell’Avvocatura distrettuale dello Stato alla figura della nullità (posizione confortata dalla più recente giurisprudenza: Cass. Civ., Sez. II, 30 ottobre 2020, n. 24032).
Nella specie, si tratta di notifica effettuata direttamente nei confronti della parte, una Autorità indipendente di regolazione di specifici settori, patrocinata obbligatoriamente dalla Avvocatura dello Stato.
A rigore, la notifica degli atti giudiziari andrebbe effettuata presso l’Avvocatura dello Stato, ma la sanzione che ne deriva per le ragioni dette non può essere considerata alla stregua della inesistenza.
Ciò premesso, deve ritenersi che l’appello vada accolto con rimessione della causa al giudice di primo grado ex art. 105, comma 1, c.p.a. per le determinazioni di cui all’art. 44 c.p.a. nel testo risultante dall’illustrato intervento della Corte costituzionale.
La specificità del profilo controverso, definito a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale sopravvenuta alla proposizione dell’appello, determina la compensazione delle e spese di giudizio fra le parti. (…)"
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