Tuesday 16 November 2021 15:23:10
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 16.11.2021
La Terza Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 16 novembre 2021 ha richiamato le indicazioni nomofilattiche rinvenienti dalla decisione assunta dal medesimo Consiglio di Stato, in composizione plenaria, e a mente delle quali risultano affermati i seguenti principi;
“a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;
b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati’ (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12).
Il suindicato arresto giurisprudenziale ha, dunque, confermato l’orientamento giurisprudenziale prevalente, incline a escludere la necessità di proporre ricorsi ‘al buio’, con salvezza di motivi aggiunti, nei giudizi ‘concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture’, reputando di contro necessario affidarsi ad una ‘data oggettivamente riscontrabile’, da individuare in aderenza agli incombenti formali cui è tenuta ex lege l’Amministrazione aggiudicatrice e nel rispetto della regola della diligenza cui è tenuta l’impresa interessata.. E tanto in ossequio all’indirizzo espresso dalla Corte di Giustizia secondo cui ‘gli Stati membri hanno l’obbligo di istituire un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile, onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti ed obblighi’ (Corte di Giustizia, 14 febbraio 2019, in C-54/18, punto 29; 7 novembre 1996, in C-221/94, punto 22; 10 maggio 1991, in C-361/88).
In tale ottica l’Adunanza Plenaria, per quanto qui di più diretto interesse, ha inteso dare continuità all’orientamento secondo cui la ‘dilazione temporale’ prima fissata in dieci giorni per l’accesso informale ai documenti di gara (disciplinato dall’art. 79, comma 5 quater , del ‘primo codice’, ma non più disciplinato dal ‘secondo codice’) si debba ora ragionevolmente determinare in quindici giorni, termine previsto dal vigente art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato, all’uopo facendo dipendere l’individuazione della ‘data oggettivamente riscontrabile’, cui ancorare il dies a quo per la proposizione del ricorso, dal rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla ‘informazione’ e alla ‘pubblicazione’ degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una ‘richiesta scritta’, per la quale sussiste il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’, applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale.
Nella circostanza si è, altresì, precisato che il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ si applica anche quando l’esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’ (come sopra rilevato ai punti 19 e 27).
Nella specie, infatti, la parte ricorrente ha diligentemente attivato il procedimento ostensivo – come riconosciuto dallo stesso giudice di primo grado – presentando, tredici giorni dopo la comunicazione dell’aggiudicazione, l’istanza di accesso, dunque entro il termine di quindici giorni previsto dalla citata disposizione. (…)
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