Thursday 11 November 2021 16:50:00
Giurisprudenza Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali
segnalazione del Prof. avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 11.11.2021
A seguito della novella di cui alla legge 11.9.2020, n. 120 (di conversione del D.L. 16.7.2020, n. 76) la violazione da parte dell’amministrazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90 - che prevede l'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza - determina definitivamente l’annullamento del provvedimento discrezionale in quanto, a seguito della suddetta novella, é divenuto inapplicabile l’art. 21 octies della citata legge n. 241 che prevede la cd “sanatoria giudiziale” e, dunque, la p.a. non può più dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato.
Tale principio è affermato nella sentenza della Terza Sezione del Consiglio di Stato pubblicata in data 11 novembre 2021 nella quale si statuisce espressamente che “l’introduzione nell’ordinamento, con legge 11 febbraio 2005 n. 15 del 2005, del preavviso di rigetto ha segnato l’ingresso di una modalità di partecipazione al procedimento, con la quale si è voluta “anticipare” l’esplicitazione delle ragioni del provvedimento sfavorevole alla fase endoprocedimentale, allo scopo di consentire una difesa ancora migliore all’interessato, mirata a rendere possibile il confronto con l’Amministrazione sulle ragioni da essa ritenute ostative all'accoglimento della sua istanza, ancor prima della decisione finale.
L'istituto del cd. "preavviso di rigetto" ha così lo scopo di far conoscere alle Amministrazioni, in contraddittorio rispetto alle motivazioni da esse assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, quelle ragioni, fattuali e giuridiche, dell'interessato, che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale, derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo e determinando una possibile riduzione del contenzioso fra le parti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 05/12/2019, n.834 e 26/06/2019, n. 4413; sez. VI, 06/08/2013, 4111; sez. III 27/06/2013, n. 3525).
A seguito della novella introdotta con l’art. 12, comma 1, lettera i) del D.L. 16.7.2020, n. 76, convertito con Legge 11.9.2020, n. 120, il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dall'art. 10 bis della L. 7 n. 241/1990, determina l’annullamento del provvedimento discrezionale senza che sia consentito all’Amministrazione dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato, con conseguente inapplicabilità della “sanatoria” di cui all’art. 21 octies della L. n. 241/1990 (C.d.S., Sez. III, 8.10.2021, n. 6743).
Il Legislatore mostra di non transigere sul modulo procedimentale partecipato e sul disegno di una Amministrazione pubblica trasparente e leale con il cittadino, anche per le finalità compositive dei conflitti e deflattive del carico giudiziario che ne derivano”. (…)
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