Sunday 10 January 2021 07:05:40

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Contratti pubblici: false e omesse dichiarazioni e il grave illecito professionale ad effetto escludente

segnalazione della nota della Giustizia amministrativa alla sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 8.1.2021

Ai fini della valutazione dell’affidabilità e integrità dell’impresa il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale; ciò vale quando del fatto l’amministrazione sia venuta a conoscenza in ragione della vicenda penale, e in specie per l’omessa o inadeguata comunicazione di questa, con la conseguente necessità che la stazione appaltante effettui la valutazione delle circostanze omesse: anche in un tale caso, gli atti del procedimento penale rimangono il veicolo attraverso il quale l’amministrazione ha avuto conoscenza del fatto; è dunque sul pregresso fatto, nel suo effettivo portato sostanziale e storico, che la stazione appaltante è tenuta ad esprimersi, dovendo apprezzarlo compiutamente in una alla condotta reticente tenuta dall’operatore, senza arrestarsi alla attribuita qualificazione in sede penale e alle sue inerenti conseguenze.

La Sezione ha affrontato il tema di quali debbano essere i requisiti dell’istruttoria e, dunque, della motivazione riguardo a siffatta valutazione, e quale ne debba essere il grado d’autonomia rispetto alle correlate vicende giudiziali (in particolare: penali) da cui la circostanza potenzialmente lesiva per l’affidabilità e integrità del concorrente sia emersa. In questa prospettiva, la questione si specifica in quali termini l’amministrazione sia chiamata a esaminare e indagare il fatto oggetto della (distinta) vicenda giudiziale penale, in relazione alla quale l’omissione, reticenza o falsità dichiarativa endoprocedurale s’è manifestata. 
L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione ratione temporis applicabile alla presente fattispecie, prevede l’esclusione dei concorrenti nel caso in cui «la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano […] il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» (cfr. il suddetto art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 nella versione anteriore al d.-l. n. 135 del 2018, conv. dalla l. n. 12 del 2019; v. oggi la lett. c-bis) del medesimo art. 80, comma 5). 


La valutazione sulla sussistenza di «gravi illeciti professionali» desumibili da «mezzi adeguati» compete all’amministrazione, la quale è chiamata all’uopo - in caso di illecito comunicativo - ad apprezzare senz’altro quella condotta dichiarativa (in termini di omissione, reticenza o mendacio) del concorrente; ma “nel far ciò, non potrà esimersi dal soppesare nel merito i singoli, pregressi episodi, dei quali l’operatore si è reso protagonista, e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto” (Cons. Stato, V, n. 2407 del 2019, cit.). 
Il canone alla cui stregua la stazione appaltante deve esprimere il proprio motivato giudizio sull’ammissione del concorrente è quello della «integrità o affidabilità» dell’operatore: per questo, non solo i profili della condotta dichiarativa endoprocedurale in sé, ma anche quelli inerenti al fatto non adeguatamente dichiarato rientrano nell’oggetto dell’apprezzamento di competenza dell’amministrazione. 
Si ricavano dai principi e dai precedenti suesposti due rilevanti corollari, connessi fra di loro: ai fini della valutazione dell’affidabilità e integrità dell’impresa il giudizio dell’amministrazione non può che investire il fatto in sé, in tutti i suoi profili sostanziali, e non la sola valutazione e il trattamento datogli in sede penale; d’altro canto, l’apprezzamento del medesimo fatto in sede penale e da parte dell’amministrazione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 è ben distinto, proprio perché diverse sono le finalità istituzionali della valutazione e gli inerenti parametri normativi. 


Questo, deve ritenersi, parimenti vale quando del fatto l’amministrazione sia venuta a conoscenza in ragione della vicenda penale, e in specie per l’omessa o inadeguata comunicazione di questa, con la conseguente necessità che la stazione appaltante effettui la valutazione delle circostanze omesse: anche in un tale caso, gli atti del procedimento penale rimangono il veicolo attraverso il quale l’amministrazione ha avuto conoscenza del fatto; ma ciò non basta, perché la normativa sulla formazione dei contratti pubblici ha la sua funzione istituzionale nella selezione del concorrente (più) affidabile per un certo stipulando contratto, e in vista di ciò non si arresta al rimettere l’affidabilità a un pregresso dato formale, per quanto connesso possa essere alla moralità dell’aspirante contraente e a tali fini rilevante: diversa infatti è la funzione e diversa è la finalità. 
È dunque sul pregresso fatto, nel suo effettivo portato sostanziale e storico, che la stazione appaltante è tenuta ad esprimersi, dovendo apprezzarlo compiutamente in una alla condotta reticente tenuta dall’operatore, senza arrestarsi alla attribuita qualificazione in sede penale e alle sue inerenti conseguenze. 
Per questo, pur potendo trarre elementi valutativi dal procedimento penale e dalle sue vicende, è sul fatto in sé e sulle relative omissioni comunicative che l’amministrazione è chiamata ad esprimersi, stante il canone funzionale posto a fondamento del suo giudizio incentrato sulla «integrità o affidabilità» dell’operatore.
Detto altrimenti, l’amministrazione ha l’onere di una sua espressa e distinta valutazione della condotta: dove l’attribuito rilievo penale è solo uno degli elementi di apprezzamento; e dove ciò che soprattutto conta, per l’immanente finalità di selezione di un potenziale contraente affidabile in relazione al contratto da stipulare e alle sue caratteristiche, è il fatto storico nella sua completezza. 
Nell’apprezzare tale fatto l’amministrazione è chiamata a svolgere un sillogismo giuridico complesso che si articola su due livelli, dalla cui integrazione discende la complessiva verifica del grave illecito professionale a effetto escludente: da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata. 


Declinandoi principi sin qui esposti rispetto alla specifica problematica in rilievo, occorre evidenziare che, proprio in quanto autonomo e proiettato verso finalità proprie, nonché incentrato su distinti parametri valutativi, il giudizio demandato all’amministrazione sul fatto potenzialmente pregiudizievole per l’affidabilità od integrità dell’operatore non può risolversi nel mero rilievo dell’assenza di un giudicato penale di condanna, con conseguente esclusione ipso facto dell’insussistenza d’un «grave illecito professionale». 
Per quanto osservato, infatti, ciò varrebbe a obliterare l’autonomia di valutazione spettante all’amministrazione (e su questa incombente) e la stessa precipua finalità - e base normativa - del giudizio richiesto alla stazione appaltante. 
Inoltre, siffatta impostazione finirebbe per immutare lo stesso oggetto dello scrutinio rimesso all’amministrazione: non più il fatto sostanziale, come potenzialmente espressivo d’un illecito professionale, bensì il procedimento penale in sé: ciò che non può trovare condivisione, alterando la prospettiva o il punto d’osservazione affidato all’amministrazione, che si vede chiamata, a ben vedere, a eseguire pur sempre una valutazione sull’affidabilità e integrità dell’impresa - e dunque un vaglio sull’eventuale comportamento «illecito» di questa - non già uno scrutinio sul relativo procedimento penale. Da quest’ultimo è infatti sì possibile trarre eventuali elementi per il giudizio, oltreché di conoscenza del fatto, ma senza mai dimenticare quale dev’essere l’oggetto della valutazione - che rimane la pregressa condotta dell’impresa e i correlati profili comunicativi - né distorcerne la finalità e i parametri. 
In tale prospettiva, questa V Sezione ha già precisato, in relazione alla previgente disciplina interna ed europea, la nozione di «errore grave» nell’esercizio dell’attività professionale (art. 45, par. 2, lett. d), direttiva 2004/18/CE, da cui l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006) anche alla luce della comparazione fra le versioni nelle diverse lingue del testo della direttiva europea (cfr. Cons. Stato, sez. V, nn. 474, 475, 477-479 e 481 del 2020).
A tale riguardo, a fronte dell’utilizzo del sostantivo «errore» nel testo italiano, s’è posto in risalto come non si volesse far riferimento nella fonte europea “né ad un’ipotesi di ignoranza o falsa rappresentazione della realtà, né ad un’ipotesi di ‘fallo’ o ‘sbaglio’ (come il termine errore - evidentemente frutto di un’improprietà lessicale del servizio di traduzione - lascerebbe intendere), bensì ad un concetto, più chiaro nelle dette espressioni non italiane, che potrebbe essere indicato come ‘grave mancanza’ o ‘grave cattiva condotta’ nello svolgimento dell’attività professionale”. 
Il che è ben utile a orientare, sul piano metodologico e sostanziale, anche la lettura del testo in vigore. 
In tale contesto, così come «errore» non voleva significare “falsa rappresentazione della realtà”, né “fallo” o “sbaglio”, allo stesso modo la nozione di «illecito» non coincide né si esaurisce con il concetto di “contrarietà alla legge” in altro settore dell’ordinamento, quasi che l’esclusione rivestisse la natura di sanzione di comportamenti aliunde illeciti tenuti dall’operatore. 
Al contrario, pur a fronte della diversa locuzione utilizzata nella lingua italiana, rimane fermo l’orizzonte funzionale (e concettuale) di riferimento: l’illecito professionale “può assumere varie qualificazioni giuridiche di dettaglio”, “quel che conta però per la scelta del contraente di un nuovo contratto è la pregressa presenza di omissioni, mancanze o scorrettezze nell’adempimento dei doveri nascenti dagli impegni nella propria attività economica, tali che possono adeguatamente portare a qualificare l’operatore come non affidabile per ulteriori contratti pubblici” (Cons. Stato, sez. V, n. 474 del 2020, cit.; sulla nozione essenzialmente atipica di grave illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2020, n. 6615; 14 aprile 2020, n. 2389; 24 gennaio 2019, n. 586 e 591; sez. IV, 8 ottobre 2020, n. 5967).


La normativa di matrice europea sui contratti pubblici, infatti, nel valorizzare e coltivare il valore della concorrenza e i correlati principi di trasparenza, pubblicità e parità di trattamento nell’affidamento delle pubbliche commesse, non oblitera - anzi concilia, in una sintesi unitaria - l’obiettivo della scelta del miglior contraente per la pubblica amministrazione, cui la disciplina rimane pur sempre orientata. 
Alla luce di ciò, l’«illecito professionale» rileva non come tale, cioè nella (distinta) dimensione in cui viene accertato ed eventualmente sanzionato per la sua intrinseca offensività, bensì se e nella misura in cui risulti rilevante sul piano della affidabilità e integrità dell’operatore, e quindi funzionalmente a un apprezzamento - in termini negativi, e cioè ostativi - dell’operatore ai fini dell’affidamento del contratto pubblico. 
Di qui la non diretta né esclusiva rilevanza, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 della vicenda procedimentale penale in sé, quanto piuttosto dei fatti che ne costituiscono l’oggetto. 
Il che parimenti vale nel caso in cui l’illecito origini nella dimensione dichiarativa, cioè in relazione all’omessa, reticente o mendace comunicazione di pregressi “illeciti professionali”: anche in questo caso, nell’apprezzare - al fianco della condotta dichiarativa - il fatto storico, l’amministrazione dovrà osservarlo nel prisma dell’affidabilità e integrità dell’impresa a fini contrattuali, non già guardando alla (sola, distinta) vicenda penale, ovvero all’offensività del medesimo fatto al di fuori della dimensione contrattuale-pubblicistica.  

 

 

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