Monday 29 July 2019 12:17:49
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 29.7.2019
Nel giudizio giunto all'esame della Quinta Sezione del Consiglio di Stato l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui, respingendo le doglianze mosse con il primo motivo del ricorso principale, preordinato alla esclusione dell’ATI in ragione della carenza, in capo alla mandante, dei requisiti di qualificazione adeguati alla quota di lavori programmaticamente assunta, ha ritenuto che la mancanza di un requisito di qualificazione, in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, non costituisse comechessia causa di esclusione, le quante volte, come nella specie, il raggruppamento nel suo insieme fosse in possesso del requisito di qualificazione sufficiente alla esecuzione della intera quota, prospettando, per giunta, in caso di erronea ripartizione interna, la potenziale (e doverosa) attivazione del soccorso istruttorio, ai fini della utile modificazione correttiva delle quote anche in sede di gara.
Con sentenza depositata in data 29 luglio 2019 il Collegio rileva “che – sul piano dei principi – la questione intepretativa, di non costante giurisprudenza, è stata composta da Cons. Stato, Ad. plen., 27 marzo 2019, n. 6 nel senso, conforme a quello qui auspicato dall’appellante, che “in applicazione dell’art. 92, co. 2, DPR 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell’offerta, è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un’altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota di lavori”.
Vale, per tal via, sinteticamente puntualizzare:
a) che il d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici) ha superato il principio di necessaria corrispondenza tra “quota di partecipazione” al raggruppamento e “quota di esecuzione” delle prestazioni, che era previsto dall’art. 37, comma 13, d.lgs. n. 163 del 2006 (peraltro, la suddetta corrispondenza, anche nel Codice del 2006, era stata prima limitata ai soli lavori, in forza del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 85, convertito dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, e quindi complessivamente abrogata dall’art. 12, comma 8, del decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito dalla legge 23 maggio 2014, n. 80);
b) che, in effetti, l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (nella formulazione risultante dal decreto legislativo, correttivo e integrativo, 19 aprile 2017, n. 56, che ha, sul punto, generalizzato la regola già prevista per i soli appalti di servizi e di forniture) sancisce solo (rinunziando alla postulata corrispondenza con la quota di pertecipazione) l’obbligatorietà della specificazione, nel corpo dell’offerta, delle categorie di lavori (ovvero delle parti del servizio o della fornitura) che i singoli operatori economici, riuniti o consorziati, si impegnano ad eseguire (“quota di esecuzione”;
c) che, peraltro, la (distinta) questione della corrispondenza tra “quota di esecuzione” e “requisiti di qualificazione” è disciplinata dall’art. 92, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il regolamento di esecuzione del d.lgs. n. 163 del 2006), da ritenersi in vigore, ai sensi dell’art. 217, comma 1, lett. u), d.lgs. n. 50 del 2016 sino alla “data di entrata in vigore degli atti attuativi del [nuovo] codice”;
d) che, in base al citato art. 92, comma 2 (nel testo sostituito dal decreto-legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito dalla legge 23 maggio 2014, n. 80), “le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite”, ma pur sempre “entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato”, in guisa tale che “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta”, la cui possibile modifica in fase esecutiva è comunque condizionata alla verifica della (necessaria) “compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”, che costituisce il presupposto della apposita misura autorizzatoria rimessa alla stazione appaltante.
Da queste previsioni la detta decisione dell’Adunanza plenaria trae la (postulata) regola per cui l’impresa associata partecipa alle gare in base ai (e nei limiti dei) propri requisiti di qualificazione (ancorché indipendentemente dalla quota di partecipazione).
A questo risultato conducono anche:
a) il concorrente argomento teleologico, che trae alimento dal rilievo che i requisiti di qualificazione (a differenza delle mere quote di partecipazione) sono funzionali alla cura e tutela dell’interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili, per garantire al meglio il risultato cui la pubblica amministrazione tende con l’indizione della gara: di tal che è necessario che siano posseduti da ogni singola impresa concorrente, ancorché associata in un raggruppamento;
b) l’ulteriore argomento sistematico, posto che – a diversamente opinare – si finirebbe, per un verso, per conferire al raggruppamento (in contrasto con l’art. 48, comma 16 del Codice), una implausibile ed autonoma sorta di “soggettività” e, per altro verso, per legittimare (in contrasto con l’art. 89) una sorta di avvalimento atipico ed anomalo.
Se ne deve desumere il corollario (pur non esplicitamente tratto dalla sentenza dell’Adunanza plenaria, e nondimeno implicito nelle valorizzate premesse argomentative) della non esperibilità, a pro dell’impresa che si fosse impegnata, nella complessiva articolazione della proposta negoziale, alla realizzazione di una quota di prestazioni non supportata dal possesso dei corrispondenti requisiti di qualificazione, del rimedio del soccorso istruttorio: al quale, in definitiva, osterebbe l’attinenza del riparto interno delle quote di esecuzione non già a profili di ordine dichiarativo, ma alla strutturazione dell’offerta (cfr. art. 83, comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016)”.
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