Monday 05 November 2018 16:24:26
Giurisprudenza Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 31.10.2018
L’autonomia organizzativa dell’Avvocatura dello Stato è connessa alle sue attribuzioni tecnico-legali e alla sua caratterizzazione, definite dalla noma capitale dell’art. 1 r.d. n. 1661 del 1933: «La rappresentanza, il patrocinio e l’assistenza in giudizio delle Amministrazioni dello Stato, anche se organizzate ad ordinamento autonomo, spettano all’Avvocatura dello Stato. Gli avvocati dello Stato esercitano le loro funzioni innanzi a tutte le giurisdizioni ed in qualunque sede e non hanno bisogno di mandato, neppure nei casi nei quali le norme ordinarie richiedono il mandato speciale, bastando che consti della loro qualità».
Perciò questa autonomia è a sé stante e non si pone nei termini di autonomia e indipendenza dal vertice governativo o più in genere dal potere esecutivo che debbono strutturalmente caratterizzare, in virtù del principio di separazione dei poteri, le magistrature e che sono a base del loro governo autonomo: ne difettano ragioni e presupposti, perché non si tratta di un’istituzione di garanzia dei cittadini propria dello Stato di diritto, che, decidendo nel caso concreto, deve assicurare il primato del diritto e per la quale è essenziale l’imparzialità e la terzietà rispetto ad ogni altro potere.
Vale anche considerare che, riguardo all’attività contenziosa, le è rimessa la tutela legale di una “parte” (nel perseguimento dei diritti e degli interessi dello Stato), in modo tendenzialmente non dissimile, nei contenuti, da quanto inerisce al rapporto professionale tra un avvocato libero professionista e il suo cliente. E, nella consulenza, questo avviene nell’interesse contingente dell’apparato pubblico e non dell’ordinamento giuridico.
Inoltre l’inserimento dell’Avvocatura dello Stato nell’organizzazione dell’apparato dello Stato, con la sua natura di ufficio pubblico, implica l’applicazione dei principi costituzionali sulla pubblica amministrazione, rapportati alla caratterizzazione di “un servizio organizzato unitariamente, per quanto articolato territorialmente, per fornire consulenza e assistenza contenziosa alle amministrazioni dello Stato e alle altre che se ne avvalgono” (Cons. Stato, V, ord. 2 luglio 2018, n. 4046). Invero “è evidente che i compiti e i contenuti tipici della medesima [Avvocatura dello Stato] non si differenziano dall'esperienza professionale forense, salvo che per la natura pubblica dei soggetti patrocinati, che sono chiaramente diversificati dall'attività di jus dicere, in posizione di sintesi e valutazione imparziale delle contrapposte pretese delle parti” (Cons. Stato, IV, 1 febbraio 2012, n. 486).
In tale contesto va considerata la, conseguente, diversa natura del CAPS rispetto agli organi di governo autonomo delle magistrature.
Il CAPS, piuttosto che un organo di governo autonomo, simile o parametrato a quelli (carattere che non avrebbe giustificazione, in base a quanto testé rilevato), appare consistere in un organo essenzialmente rappresentativo del corpo di questo personale professionale altamente specializzato: organo con finalità di coordinamento organizzativo, dalle funzioni eminentemente consultive, per quanto importanti e corrispondenti alla qualità professionale dei rappresentati, in vista e in orientamento del governo dell’Avvocatura medesima che compete al suo vertice.
Queste considerazioni inducono, in conformità alla giurisprudenza, a non condividere la dedotta assimilazione degli avvocati dello Stato con i magistrati. L’equiparazione testualmente affermata ab origine dall’art. 23 del r.d. n. 1611 del 1933 («Gli avvocati dello Stato sono equiparati ai magistrati dell'Ordine giudiziario in conformità della tabella B annessa al presente T.U.») si presenta come di rilevanza interna, finalizzata a stabilire corrispondenze con le qualifiche delle magistrature: a rigore, è limitata ai soli profili del trattamento economico (classi stipendiali), con esclusione di ogni assimilazione di tipo funzionale ( Cons. Stato, IV, 13 febbraio 2009, n. 798; IV, 10 luglio 2014, n. 3501). Questo dato è qui capitale, anche se per il lato suo implica, e non solo sul piano della particolare dignità professionale, conseguenze coerenti col carattere rigorosamente selettivo e tecnico dell’accesso in carriera. È anche grazie a questa ragione – dal patente effetto di garanzia dell’autonomia professionale – che, in coerenza con le caratteristiche generali dell’Istituzione, la valutazione tecnico-professionale del singolo affare, di consulenza o difesa in giudizio, che è riservata a questo speciale e prestigioso apparato di professionisti - autentico grand corps technique dello Stato-, è e permane solo di coerenza istituzionale e prescinde dalla valutazione di opportunità politica propria dei preposti alle varie amministrazioni cui è di ausilio, doveroso o facoltativo che questo sia. Ciò però inerisce l’indipendenza organizzativa e il particolare rapporto professionale con le singole amministrazioni; ma non riguarda la separazione tra i poteri dello Stato. Dunque concerne il modo d’essere e d’agire, particolare e garantito, dell’Avvocatura dello Stato rispetto alle restanti amministrazioni; ma non rispecchia le conseguenze organizzative di ciò che nel linguaggio dei diritti fondamentali viene chiamato, nelle sue varie declinazioni, il “diritto al giudice”.
Da questa diversa consistenza e ragion d’essere dell’Avvocatura dello Stato rispetto alle magistrature, deriva che alla designazione dell’Avvocato Generale Aggiunto non risulta applicabile, neppure in analogia, la disciplina del conferimento degli incarichi giudiziari.
Va anche considerato – con effetti sul caso di specie - che, in questo specifico contesto dell’Avvocatura dello Stato, lo svolgimento di funzioni extra moenia, vale a dire in posizioni di fuori ruolo in compiti tecnico-giuridici comunque ausiliari delle amministrazioni, resta coerente con i compiti propri di un avvocato dello Stato svolti in sede propria: sicché – sempre che ciò sia in una misura ragionevole e comunque sempre che nel complesso i compiti svolti in Istituto restino temporalmente preponderanti su quelli - è uno svolgimento che non contrasta con il merito professionale da apprezzare nel conferimento della posizione qui in questione(…)
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