Tuesday 30 October 2018 04:00:31

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Codice dei contratti: il Rup può essere anche commissario di gara

segnalazione della nota della Giustizia amministrativa alla sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 26 ottobre 2018

Nella vigenza del nuovo Codice dei contratti, ai sensi dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di Rup può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi  (1).

 

(1) Ha premesso la Sezione che sul punto si sono formati due orientamenti.

 

Infatti, all’orientamento alla quale aderisce (Tar Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Tar Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; Tar Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; Tar Umbria 30 marzo 2018, n. 192), se ne contrappone un secondo che ha inteso il comma 4 dell’art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016, cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell'ufficio di RUP (o ruoli equivalenti) e l'incarico di componente e finanche di presidente della commissione.

 

Ad integrazione e supporto di questa impostazione si è altresì evidenziato che la nuova regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall'istituzione dell'albo dei commissari previsto dall'art. 77, comma 2 Tar Latina 23 maggio 2017, n. 325; Tar Brescia, sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306). Per meglio intendere l’effetto innovativo dell’art. 77 comma 4, si consideri che l'art. 84, comma 4, dell'abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 si limitava a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei soli membri della commissione di gara diversi dal presidente ("i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta"); viceversa, l'incompatibilità prevista dall’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 - discendente anch’essa dall'aver svolto in passato o dallo svolgere "alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta" - non fa distinzione tra i componenti della commissione di gara implicati nel cumulo di funzioni e, pertanto, si estende a tutti costoro indistintamente.

 

In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l’ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: "il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)". L’indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell'ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016) rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767 del 2016, nel senso che "Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza" (punto 2.2., ultimo periodo).

 

A supporto della tesi affermnata dalla Sezione milita l'indicazione successivamente fornita dal legislatore con il correttivo approvato con 19 aprile 2017, n. 56, il quale, integrando il disposto dell’art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all'amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.

 

Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell’art. 77.

 

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

 

Se hai già aderito:

Entra

altrimenti per accedere ai servizi:    

Sostieni la Fondazione

 

Ultime Notizie

Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali - Sunday 17 March 2019 19:56:53

Processo amministrativo: è il giudice che fissa i tempi per la decisione finale

“In linea generale, come la giurisprudenza ha più volte sottolineato, nell'ordinamento processuale amministrativo non esiste norma giu...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 15.3.2019, n. 1704

Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali - Sunday 17 March 2019 19:47:00

Preavvviso di rigetto: la determinazione conclusiva ancora negativa va integrata con le argomentazioni che confutano la fondatezza delle ragioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio

Si legge nella sentenza del 15 marzo 2019 che “Se è vero, infatti, che, per costante giurisprudenza, laddove il provvedimento negativo...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 15.3.2019, n. 1705

Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali - Sunday 17 March 2019 19:37:41

Spese processuali: il giudizio di ottemperanza per il pagamento da parte del soccombente del contributo unificato

“L’art. 13 comma 6-bis del d.P.R. n. 115 del 2002 stabilisce che l’onere relativo al pagamento del contributo unificato è...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 15.3.2019, n. 1706

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Sunday 17 March 2019 19:26:49

Le attività imprenditoriali private svolte sui beni demaniali/patrimoniali indisponibili non sono concessioni di servizi

Secondo la giurisprudenza comunitaria, (sentenza CGUE 14 luglio 2016, C-458/14 e C-67/15), le attività imprenditoriali private svolte sui be...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. Quinta del 15.3.2019, n. 1707

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Sunday 17 March 2019 19:08:57

Appalti: il superamento dell’aggiudicazione provvisoria per accelerare la definizione dei contenziosi

Nella sentenza depositata in data 15 marzo 2019 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che “come è noto, sulla concorde...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. Quinta del 15.3.2019, n. 1710

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Tuesday 05 March 2019 17:38:54

Procedure di gara: la giurisprudenza consolidata in materia di verifica dell’anomalia dell’offerta

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 5 marzo 2019 ha richiamato consolidati giurisprudenziali in materia di v...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 5.3.2019, n. 1538

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Wednesday 30 January 2019 18:36:26

L’avvalimento c.d. “di garanzia”e c.d. “tecnico od operativo”

La Sesta sezione del Consiglio di Stato nella sentenza depositata in data 30 gennaio 2019 ha affermato che “l’istituto dell’avval...

segnalazione del Prof. avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato del VI del 30.1.2019, n. 755

Giustizia e Affari Interni - Wednesday 30 January 2019 18:26:36

Rinnovo della licenza di pistola ad uso personale: l’irrilevanza dell’appartenenza alla categoria degli imprenditori con ingente fatturato

La Terza Sezione del Consiglio di Stato ha richiamato la giurisprudenza per la quale, “ogni volta che esamina una istanza di rinnovo, il Mini...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III de 30.1.2019, n. 757

Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali - Tuesday 29 January 2019 09:49:31

Reddito di cittadinanza e pensioni: in Gazzetta Ufficiale il decreto legge

È stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n.23 del 28-01-2019 il DECRETO-LEGGE 28 gennaio 2019, n. 4 recante “Disposi...

segnalazione del decreto-legge n. 4/2019 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 28.1.2019, n. 23

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Tuesday 29 January 2019 09:47:07

Anac: in Gazzetta Ufficiale il Regolamento per i pareri di precontenzioso

In G.U. n. 22 del 26 gennaio 2019 è pubblicata la Delibera 9 gennaio 2019 dell’Anac recante il Regolamento in materia di pareri di pre...

segnalazione della delibera Anac pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 26.1.2019, n. 22

Top