Monday 17 September 2018 08:02:52
Giurisprudenza Procedimento Amministrativo e Riforme Istituzionali
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 13.9.2018
Secondo il costante indirizzo giurisprudenziale, in sede di ottemperanza al giudicato l’Amministrazione è tenuta non solo ad uniformarsi alle indicazioni rese dal giudice ed a determinarsi secondo i limiti impostile dalla rilevanza sostanziale della posizione soggettiva azionata e consolidata in sentenza, ma anche a prendere diligentemente in esame la situazione controversa nella sua complessiva estensione, valutando non solo i profili oggetto della decisione del giudice, ma pure quelli comunque rilevanti per provvedere definitivamente sull'oggetto della pretesa. A questo riguarda la giurisprudenza afferma che è dovere dell’Amministrazione, in sede di riesame della vicenda controversa, di essere particolarmente rigorosa nella verifica di tutti i possibili profili rilevanti, esaminando l’affare nella sua interezza e sollevando tutte le questioni che ritenga di interesse, dopo di ciò non potendo più tornare a decidere sfavorevolmente neppure in relazione a profili ancora non esaminati; ciò allo scopo di evitare che la realizzazione dell’interesse sostanziale possa essere frustrato dalla reiterazione di provvedimenti, basati sempre su inediti supporti motivazionali (così, esemplificativamente, Cons. Stato, IV, 54 marzo 2011, n. 1415).
In virtù del principio del “one shot temperato”, dunque, di regola, l’Amministrazione, a seguito dell’annullamento di un proprio atto, può rinnovarlo una sola volta, dovendo perciò riesaminare l’affare nella sua interezza e sollevando, una volta per tutte, ogni questione ritenuta rilevante, senza potere successivamente tornare a decidere in senso sfavorevole neppure in relazione a profili non ancora esaminati (Cons. Stato, III, 14 febbraio 2017, n. 660).
Anche dal punto di vista sistematico, dunque, salvo il caso di una decisione che contenga un precetto dotato dei caratteri di puntualità e precisione (propri ad esempio del titolo esecutivo), il giudicato di annullamento mantiene margini di discrezionalità in capo all’Amministrazione. Alla configurabilità di differenti situazioni in sede di attività di esecuzione del giudicato, e dunque di rinnovo della funzione amministrativa, in esito ad un giudicato di annullamento di atti in precedenza emanati nell’esercizio della medesima funzione, corrisponde, del resto, la linea di demarcazione tra azione di ottemperanza ed azione impugnatoria; in particolare, in caso di adozione di atti emanati nell’esercizio di una funzione connotata da discrezionalità, l’afflizione dell’attività da eventuali nuovi vizi dà luogo a violazione od elusione del giudicato solo qualora l’atto ulteriore contenga ua valutazione contrastante con le statuizioni in esso contenute; invece qualora i vizi ineriscano esclusivamente allo spazio valutativo rimesso dalla pronuncia di annullamento all’Autorità amministrativa nel riesercizio della sua funzione, si configurano vizi di legittimità denunziabili in via cognitoria-impugnatoria (Cons. Stato, III, 21 luglio 2015, n. 3592).
Detto in altri termini, solo nel caso in cui dal giudicato scaturisca un obbligo così puntuale da non lasciare margini di discrezionalità in sede di rinnovazione, l’assunzione di provvedimenti in violazione di tale obbligo può essere fatta valere con il giudizio di ottemperanza o nell’ambito dello stesso; se invece rimangono margini di discrezionalità, in cui sono stati esternati ulteriori e diversi motivi negativi, si è al di fuori dello spazio coperto dalla sentenza e gli atti successivamente emanati dall’Amministrazione, pur riferiti ad un’attività rinnovata ora per allora, sono soggetti all’ordinario regime di impugnazione, in quanto è configurabile solo un vizio di legittimità, rilevabile e prospettabile nelle sedi proprie (così, ancora, Cons. Stato, IV, 28 maggio 2013, n. 2899).
Condivisibile è dunque la sentenza appellata liddove ha affermato che la stazione appaltante «ha […] esercitato i propri poteri rinnovando il procedimento e verificando, attenendosi ai principi contenuti nella suddetta decisione, la posizione non solo delle prime due partecipanti alla procedura concorsuale e dei soggetti sorteggiati (come aveva fatto in precedenza), bensì di tutti i concorrenti», tra i quali vi era, (…) per continuare nella lettura vai alla sentenza.
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