Thursday 21 June 2018 15:09:20
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 21 giugno 2018
L’art. 18 del d.lgs. 422 del 19 novembre 1997 dispone che il bando di gara deve garantire “che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali essenziali per l’effettuazione del servizio non costituisca, in alcun modo, elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti” e altresì che tali beni “siano, indipendentemente da chi ne abbia, a qualunque titolo la disponibilità, messi a disposizione del gestore risultato aggiudicatario a seguito di procedura ad evidenza pubblica”.
L’art. 37, comma 2 lett. f), d.l. 201 del 6 dicembre 2011, nel disciplinare la materia del trasporto ferroviario regionale (con principi comunque mutuabili per identità di ratio legis per gli affidamenti del servizio di trasporto pubblico locale mediante autobus), dispone che “l’Autorità verifica che nei relativi bandi di gara non sussistano condizioni discriminatorie o che impediscano l’accesso al mercato a concorrenti potenziali e specificatamente che la disponibilità del materiale rotabile non costituisca un requisito per la partecipazione ovvero un fattore di discriminazione tra le imprese partecipanti”, precisando inoltre che “in questi casi, all’impresa aggiudicataria è concesso un tempo massimo di diciotto mesi, decorrenti dall’aggiudicazione definitiva, per l’acquisizione del materiale rotabile per lo svolgimento del servizio.”La stessa Autorità di Regolazione nella relazione illustrativa-allegato B alla Delibera n. 49 del 2015 ha chiarito che “l’individuazione di termini congrui per l’acquisizione del materiale rotabile necessario per l’espletamento del servizio oggetto dell’affidamento è una tematica centrale in quanto suscettibile di avere un effetto restrittivo e discriminatorio ai fini della partecipazione alla gara”.
Così ricostruita in termini generali la disciplina applicabile alla materia degli affidamenti relativi ai servizi di trasporto pubblico locale, deve dunque escludersi ad avviso della Sezione che le previsioni della legge di gara oggetto di impugnativa costituiscano una violazione sia della normativa richiamata- che vieta ogni discriminazione in sede di partecipazione alle procedure per l’affidamento dei servizi di TPL fondata sul possesso dei mezzi già all’avvio della procedura di gara- sia delle citate prescrizioni dell’Autorità di regolazione le quali impongono l’espletamento di un’idonea istruttoria per l’individuazione dei tempi necessari all’acquisizione del materiale rotabile, tenuto conto della tempistica di approvvigionamento dei mezzi.
Il Collegio di prime cure ha infatti a ragione rilevato come l’adempimento istruttorio disposto abbia consentito di accertare la piena leggibilità della disciplina di formazione dell’offerta e di esecuzione del servizio appaltando, laddove il Disciplinare contempla la disponibilità della flotta automezzi del Comune con onere per l’affidatario di procedere soltanto alla sostituzione dei mezzi vetusti.
La sentenza impugnata appare poi condivisibile poiché fa correttamente riferimento all’orientamento giurisprudenziale consolidato (sin da Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 1 del 2003) secondo il quale, in coerenza con i principi generali in materia di interesse sostanziale e interesse ad agire, l’interesse differenziato e qualificato a legittimare l’azione processuale nelle gare d’appalto sorge con gli atti applicativi della procedura di gara i quali rendono concreta ed attuale la lesione, mentre è possibile per l’impresa non partecipante alla gara impugnarne il bando soltanto se questo contiene clausole escludenti o impeditive della partecipazione, prescrivendo all’interessato requisiti di ammissione e partecipazione che non possiede né può acquisire ovvero che impongano oneri incomprensibili, irragionevoli o manifestamente sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara e della procedura; e, facendo buon governo dei richiamati principi giurisprudenziali che correlano l’interesse attuale all’impugnazione da parte del concorrente non partecipante all’esistenza non già di clausole meramente illegittime ma aventi natura escludente (Cons. Stato, IV, 11 ottobre 2011, n. 4180), ha ritenuto che non ricorra alcuna delle suddette circostanze, non avendo Atral impugnato disposizioni della legge di gara che le abbiano di fatto impedito di formulare un’offerta seria e attendibile.
Invero, come rilevato dal giudice di prime cure, non è dato riscontrare nella fattispecie in esame la denunciata difficoltà di reperimento del materiale rotabile idonea a compromettere la concreta contendibilità della gara in oggetto, anche rispetto ai tempi di avvio del servizio previsti dalla lex specialis. Il possesso e la disponibilità di un adeguato parco mezzi non costituiva infatti requisito di partecipazione alla gara, dovendo essere garantita solo all’esito dell’aggiudicazione e al momento dell’avvio del servizio: in tal senso deve infatti interpretarsi, mediante una lettura combinata delle previsioni ivi contenute, la disciplina dettata dal Capitolato speciale e dal Disciplinare. Né tale disponibilità è stata elevata dalla legge di gara a criterio di valutazione delle offerte, in quanto il momento che assume rilievo per verificare la suddetta disponibilità viene spostato in avanti e traslato all’inizio dell’espletamento del servizio, allo scopo di assicurare la corretta e regolare esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento. In tal modo, la disciplina di gara appare rispettosa anche delle prescrizioni dell’Autorità di Regolazione che nella richiamata Relazione illustrativa ha evidenziato che la disponibilità del materiale rotabile debba essere garantita solo al momento dell’avvio del servizio.
Tali circostanze, costituenti il nucleo essenziale delle questioni poste dall’odierna appellante, sono state correttamente valutate dal giudice di prime cure. La sentenza appellata afferma, in modo condivisibile secondo la Sezione, che la previsione contenuta nel disciplinare relativa alla disponibilità per il servizio della flotta automezzi del Comune contestualmente all’onere per l’affidatario di sostituire unicamente i mezzi vetusti (con anzianità superiore ai sedici anni) non è contrastante con il divieto di discriminazione nella valutazione delle offerte in gara ex art.18, comma 2, d.lgs. 422 del 1997 in quanto non comporta prelazioni discriminatorie a favore delle imprese che posseggano il parco automezzi già all’atto della presentazione delle offerte: ciò infatti è escluso dalla previsione dell’alternativa tra la dichiarazione nell’offerta di avere in proprietà o in usufrutto un parco autobus adeguato e l’impegno all’acquisto che consente anche alle imprese non ancora in possesso dei mezzi richiesti per l’espletamento del servizio di partecipare alla gara, peraltro senza previsione di un termine fisso entro il quale concludere l’acquisto del materiale. In tal senso deve essere inteso infatti il contestato riferimento al termine per il reperimento del materiale rotabile, assumendo rilievo esclusivamente l’assenza, in relazione a tale profilo, di previsioni di legge o della lex specialis: sicché corretta appare la statuizione della sentenza impugnata lì dove afferma che non è indicato un termine inferiore a quello di diciotto mesi ex art. 37 comma 2 lett. f.) d.l. 201 del 2011, norma peraltro, per ammissione della stessa appellante, non applicabile alla fattispecie in quanto espressamente riferibile soltanto al trasporto ferroviario regionale e non all’acquisto di autobus, normalmente reperibili in tempi più brevi. Ad ogni modo, appare opportuno evidenziare che tale previsione contempla un termine massimo inderogabile decorrente dall’aggiudicazione per l’acquisto dei treni, ben potendo essere previsto dai bandi anche un termine inferiore, purché congruo a garantire la concreta accessibilità al materiale rotabile in tempo utile per l’avvio della commessa nel rispetto del principio di concorrenza e di par condicio competitorum. Appare, dunque, di palmare evidenza come, attraverso la prevista facoltà di assunzione di un mero impegno all’acquisto (peraltro limitatamente ai mezzi con anzianità superiore ai sedici anni) e la mancata previsione di un termine fisso per procedervi, gli operatori economici siano posti nelle medesime condizioni rispetto alla partecipazione alla gara, dovendo tutti assicurare allo stesso modo il possesso e la disponibilità dei mezzi richiesti soltanto all’avvio della commessa, non risultando perciò affatto privilegiati coloro che già si fossero dotati degli autobus necessari per averli acquistati prima o contestualmente alla predisposizione dell’offerta. (...)
Come bene rilevato dalla difesa comunale, la procedura in oggetto è correttamente qualificabile come appalto di servizi: ciò in applicazione delle coordinate ermeneutiche stabilite dalla giurisprudenza amministrativa che, con riguardo alla differenza tra concessione e appalto di servizi, ha chiarito che il tratto distintivo riposa nelle modalità della remunerazione e nel fenomeno di traslazione dell’alea inerente una certa attività in capo al privato, sicché “si avrà concessione quando l’operatore si assume in concreto i rischi economici della gestione del servizio, rifacendosi essenzialmente sull’utenza mentresi avrà appalto quando l’onere del servizio stesso venga a gravare sostanzialmente sull’amministrazione”(in tal senso Cons. Stato, V, 8.3.2011, n. 3377).
Nel caso di specie, come chiarito dalla Delibera n. 566 del 31 maggio 2017 dell’ANAC, per la esternalizzazione del servizio di TPL le Amministrazioni locali debbono dar corso a “procedura di gara d’appalto”, difettando significativi rischi in capo al proponente/concessionario: ciò in quanto la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario non proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato, come richiesto dall’art. 165, comma 1, D.Lgs. n. 50 del 2016, ma dal rimborso chilometrico derivante dal finanziamento regionale (pari a complessivi 19.112.000, 00) che rappresenta l’80% del valore stimato dell’appalto. Pertanto, il valore principale del corrispettivo è rappresentato dal contributo pubblico regionale, mentre il ricavo dalla vendita dei titoli di viaggio (pari soltanto a 4.513,000,00), ovvero la “vendita dei servizi resi al mercato”, non costituisce la “maggior parte dei ricavi di gestione” del concessionario.
Ne consegue che le disposizioni del Regolamento U.E. 1370/2017 non trovano applicazione alla fattispecie in esame qualificabile in termine non di concessione, ma di appalto di servizi di trasporto passeggeri con autobus, la cui aggiudicazione è disciplinata unicamente dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, attuate nell’ordinamento italiano con d.lgs. 18.4.2016 n. 50 (come già statuito dall’art. 8 Par. 1 del citato Regolamento Comunitario e dalla Commissione Europea con la Comunicazione del 29.3.2014 C/92/1). Ulteriore argomento in ordine alla correttezza di tale qualificazione si rinviene dall’art. 118 del d.lgs. 50 del 2016 (applicabile ratione temporis alla gara in oggetto) che stabilisce: “Ferme restando le esclusioni di cui all’articolo 17, comma 1, lettera i), le disposizioni del presente capo di applicano alle attività relative alla messa a disposizione e alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, ovvero mediante autobus, sistemi automatici o cavo”, lì dove il riferimento è al titolo VI, capo I, d.lgs. 50 del 2016 che disciplina gli “appalti nei settori speciali”.
Per tali ragioni non colgono nel segno le doglianze dell’appellante circa la mancata pubblicazione di un avviso di preinformazione, non trovando applicazione la disciplina comunitaria invocata dall’appellante alla fattispecie in esame, né le censure sull’abbreviazione dei termini, la cui riduzione, verosimilmente volta a restituire nei tempi più rapidi possibili al servizio di TPL urbano, gestito in regime di proroghe reiterate dell’originario contratto di servizio, un sistema ordinario di affidamento, consentono di ricavare una concreta impossibilità di presentare un’ offerta, anche in considerazione dell’esaustività dei contenuti degli atti di gara (sin dalla relazione illustrativa ex art. 34 comma 20 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, approvata con l’inoppugnata deliberazione giuntale n. 112 del 4.4.217) recanti gli elementi essenziali e i dati conoscitivi del servizio in essere (a maggior ragione noti all’odierna appellante che sin dal 2005 ha gestito il servizio) per consentirne l’effettiva partecipazione ai concorrenti.
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