Sunday 06 April 2014 11:10:34

Giurisprudenza  Sanità e Sicurezza Sociale

Differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori nel settore sanitario: il consolidato e maggioritario orientamento giurisprudenziale

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. III del 14.3.2014

L’Adunanza plenaria, con la nota decisione 24 marzo 2006 n. 3, ha ribadito che, prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 387 del 1998 e salva diversa disposizione di legge specifica, nel settore del pubblico impiego le mansioni superiori, rispetto a quelle proprie della qualifica ricoperta formalmente, erano del tutto ininfluenti sul piano giuridico e su quello economico e non consentivano, pertanto, il pagamento delle differenze retributive, eventualmente pretese dal pubblico dipendente per le funzioni effettivamente espletate. Di recente, in linea con le statuizioni dell’appena citata Adunanza plenaria, questo Collegio (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III 31/08/2011, n. 4890) ha ribadito che la retribuibilità di tali mansioni ha assunto carattere di generalità solo con l’entrata in vigore dell’art. 15 del d.lgs. n. 387 del 1998, per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, la stessa norma, non potendo considerarsi interpretativa del combinato disposto dei pregressi artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 19 del 1993, dato che la scelta con essa assunta non rientra in nessuna delle varianti di senso compatibili con il tenore letterale delle medesime disposizioni, non può che disporre per il futuro; in secondo luogo, il riconoscimento generalizzato del diritto dei pubblici dipendenti alle differenze retributive per lo svolgimento delle mansioni superiori, solo a decorrere dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 387 del 1998, trova la sua ratio nell’introduzione da parte dell’art. 25 del d.lgs. n. 80 del 1998 (che ha sostituito l’art. 56 ed abrogato il successivo art. 57) di un’organica disciplina delle mansioni, rispettosa dei principi costituzionali ricavabili dagli artt. 51, 97 e 98 Cost.. Va, quindi, ribadito che prima dell’entrata in vigore del predetto d.lgs. n. 387/1998, nel settore del pubblico impiego, salva diversa disposizione di legge, le mansioni svolte da un pubblico dipendente erano del tutto irrilevanti. Nel settore sanitario, che qui rileva, la diversa e specifica disposizione di legge suaccennata si rinviene nell’art. 29, co. 2, del d.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, recante “stato giuridico del personale delle unità sanitarie locali” e, pertanto, costituente, in relazione al settore di attività del dipendente, il riferimento normativo in materia, per il rispettivo periodo di vigenza. Tale disposizione – secondo l’interpretazione che ne è stata data da giurisprudenza più che consolidata - subordina la possibilità di riconoscere le differenze retributive per l’espletamento di mansioni superiori al ricorrere delle seguenti tre condizioni, giuridiche e di fatto, operanti in modo concomitante: (a) l’effettivo espletamento delle suddette mansioni per un periodo eccedente i sessanta giorni nell'anno solare; (b) le mansioni devono essere svolte su un posto di ruolo, esistente nella pianta organica, vacante e disponibile; (c) la previa attribuzione dell’incarico, ad opera del competente organo gestorio, con formale deliberazione, dalla quale deve emergere l’avvenuta verifica dei presupposti richiesti, nonché l’assunzione di tutte le relative responsabilità, anche in ordine ai connessi profili di copertura finanziaria (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. III, 14 novembre 2012 n. 5734). In mancanza dei riferiti presupposti, deve ritenersi, pertanto, non invocabile l’art. 36 Cost., il quale esprime un principio che non trova applicazione diretta nel pubblico impiego, concorrendo in quest’ambito altri e diversi principi di pari rilevanza (artt. 98 e, soprattutto, 97 Cost.) riguardanti l’organizzazione degli uffici pubblici. Non può essere invocato, neanche, l’art. 2126 cod. civ., che non concerne il diritto al compenso per lo svolgimento di mansioni superiori in via di fatto nel pubblico impiego, ma sancisce il principio della retribuibilità del lavoro prestato sulla base di un contratto nullo o annullabile (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 8 maggio 2012 n. 2631 e sez. V, 19 novembre 2012 n. 5852). Ne deriva, quindi, che, per quel che concerne il personale del sistema sanitario, gli indirizzi elaborati dalla giurisprudenza a partire dall’art. 29 del DPR 761/1979 vanno applicati con rigore, come deroghe ad una generale diversa disciplina. Orbene, alla stregua della giurisprudenza sopra richiamata, la censura non merita accoglimento. Nella fattispecie in trattazione, infatti, non rileva il fatto che, dal giorno del trasferimento dell’allora coordinatore dell’equipe il ricorrente abbia, di fatto, svolto le funzioni di aiuto responsabile; non rileva il fatto che nel corso del giudizio di primo grado il ricorrente abbia fornito la prova di tutte le circostanze richieste dai giudici amministrativi per il conseguimento delle retribuzioni superiori e non rileva, infine, il fatto che, in alcuna parte del ricorso, il ricorrente abbia affermato “di aver svolto le mansioni, di fatto, in assenza del primario…”, quanto, piuttosto, l’assenza di una deliberazione formale di conferimento dell’incarico gestorio, dalla quale emerga l’avvenuta verifica dei presupposti richiesti, nonché l’assunzione di tutte le relative responsabilità, anche in ordine ai connessi profili di copertura finanziaria. Ferma restando la vacanza del posto in organico di livello corrispondente alle mansioni da espletare, l'effettivo esercizio per un periodo di tempo apprezzabile delle mansioni della qualifica superiore presuppone, infatti, sempre l'avvenuto conferimento delle stesse attraverso un incarico formale di preposizione da parte dell'organo che, all'epoca dello svolgimento delle mansioni superiori, era da ritenersi competente a disporre la copertura del posto (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2001, n. 6011; 24 agosto 2007, n. 4492; 23 gennaio 2008, n. 134). Come correttamente osservato dal giudice di prime cure, dunque, traslando nella presente controversia i principi sostenuti dalla giurisprudenza, ad oggi maggioritaria va escluso il diritto del ricorrente riconoscimento delle richieste maggiorazioni retributive. E’, proprio, nell’assenza dei presupposti normativi richiesti per derogare al principio generale, in materia di pubblico impiego, che, in sostanza, debba ravvisarsi la ratio della irrilevanza dello svolgimento, di fatto, delle mansioni superiori e, pertanto, l’infondatezza del ricorso.

 

Testo del Provvedimento (Contenuto Riservato)

 

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