Thursday 27 July 2017 15:10:23
Giurisprudenza Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza
segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 24.7.2017
Con sentenza depositata in data 24 luglio 2017 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha richiamato il precedente della Quarta Sezione, 28 febbraio 2013, n. 1225, a mente del quale “la qualità di socio di società commerciali non è idonea ad individuare e radicare in capo al singolo socio interessi legittimi distinti da quelli della società nei confronti di atti che ledano gli interessi della stessa; la posizione di socio non legittima pertanto la proposizione di un autonomo ricorso avverso provvedimenti sfavorevoli alla società, potendo al più giustificare un intervento ad adiuvandum nel giudizio instaurato dalla società”.
Con ciò non si nega che il socio operativo di una società mista pubblico / privata possa avere un ben precisa aspettativa a svolgere l’attività per la quale era stato inizialmente prescelto, ma solo che tale aspettativa non può trovare tutela impugnatoria avanti al giudice amministrativo, per difetto di presupposti.
Invero, continua il richiamato precedente, “seppure sussistono degli interessi legittimi autonomi in ordine alla procedura di evidenza pubblica con il quale l’aspirante socio è scelto, una volta superata questa fase e costituita la società, il socio ne diviene parte e, pur conservando la propria generale soggettività giuridica, affida esclusivamente alla società la realizzazione della missione statutaria affinché questa agisca come nuovo ed unico soggetto nei rapporti con gli altri soggetti dell’ordinamento”.
L’interesse sostanziale ad assumere compiti operativi è quindi tutelato attraverso il riconoscimento di interessi legittimi nella fase preliminare di gara ed in quella endo-societaria di assegnazione del ruolo posto a base di gara, ma una volta costituito il nuovo soggetto al quale l’amministrazione aggiudicatrice dovrà direttamente affidare la commessa – ferme le posizioni giuridiche endosocietarie – è questo e solo questo che potrà eventualmente dolersi di un successivo e cattivo esercizio del potere che abbia condotto, in concreto, al mancato affidamento o alla revoca di quello già in essere.
Ciò, puntualizza il richiamato precedente, “non già per un motivo processuale o per la sussistenza di uno schermo societario che impedisce la tutela dei reali interessi, ma perché l’aspirazione in ordine all’affidamento diretto costituisce per il socio un’aspettativa di natura economica esposta fisiologicamente al rischio di impresa, anche se presidiata da interessi legittimi riconosciuti in capo alla società che senz’altro tale rischio riducono (è proprio questo il motivo per il quale il socio privato è scelto a mezzo di procedura di evidenza pubblica). Che poi tali posizioni giuridiche siano effettivamente ed efficacemente tutelate dalla società e dal suo amministratore è problema che attiene, come accennato, all’ambito endosocietario”.
A riprova di quanto sopra, va poi considerato che “potrebbe giungersi a soluzioni diverse solo sostenendo che, anche in questo caso, come nell’appalto pubblico, il privato è scelto direttamente e da subito, dall’amministrazione, quale aggiudicatario: la tesi non è pero sostenibile atteso che la società mista si presenta comunque come uno strumento di partneriato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), dotato di personalità giuridica propria, per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, in virtù del quale il socio pubblico assume un ruolo imprenditoriale e profili di rischio così come il socio privato, e tra i profili di rischio, per entrambi sussistenti, rientra anche quello che la società compartecipata non ottenga le commesse per le quali è stata costituita, o soccomba nel giudizio teso all’ottenimento di quelle commesse”.
Conclusivamente "deve ritenersi che l’interesse sostanziale del socio privato all’ottenimento o al mantenimento, da parte della società mista, della commessa pubblica, è un interesse riflesso e mediato che non assurge ad interesse legittimo e può pertanto essere condotto nel processo amministrativo eventualmente solo attraverso l’intervento ad adiuvandum, impregiudicata restando, ovviamente, l’esperibilità di altri strumenti di tutela civilistici in ambito endosocietario (si pensi all’azione di responsabilità, esperibile dai soci ai sensi dell’art 2393 bis Cod. civ., o dal singolo socio direttamente danneggiato, ex art. 2395 Cod. civ.).
In termini più generali, inoltre, anche Cons. Stato, VI, 8 febbraio 2012, n. 676 ricorda che “la qualità di socio di una società non risulta idonea ad individuare in capo al singolo un interesse legittimo distinto da quello proprio della società e non legittima, pertanto, la proposizione di autonomo ricorso contro il provvedimento lesivo di interessi della società”.
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