Friday 05 December 2014 17:31:52

Giurisprudenza  Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza

Gare pubbliche: l’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità dell'offerta non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI del 27.11.2014

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza in esame ha richiamato la giurisprudenza (v. , “ex plurimis”, Cons. St. , sez. V, nn. 3800 del 2014, 5703, 4785 e 3563 del 2012, 4450 del 2011 e 7266 del 2010), che afferma come “nelle gare pubbliche, ove l'Amministrazione consideri congrua l'offerta sulla base delle spiegazioni fornite dal concorrente in sede di verifica dell'anomalia, la sua valutazione deve ritenersi sufficientemente motivata con richiamo “per relationem” ai chiarimenti ricevuti, tanto più che la verifica delle offerte anomale non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, mirando invece ad accertare se l'offerta nel suo complesso sia attendibile e, dunque, se dia o non serio affidamento circa la corretta esecuzione” (così, testualmente, Cons. St. , V, n. 4450/11 cit.). “Il giudizio di anomalia dell'offerta richiede una motivazione rigorosa ed analitica solo ove si concluda in senso negativo mentre, in caso positivo, non occorre che la relativa determinazione sia fondata su un'articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute attendibili, essendo sufficiente anche una motivazione espressa “per relationem” alle giustificazioni rese dall'impresa vincitrice, sempre che queste, a loro volta, siano state congrue ed adeguate” (Cons. St. , V, n. 4785/12 cit.).Va specificato, tuttavia, che l’ammissibilità della motivazione “per relationem” del giudizio di congruità non esime la stazione appaltante da un obbligo di valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del sub procedimento. Saranno le giustificazioni fornite dalla concorrente sottoposta a valutazione ex articoli 86 e seguenti del codice dei contratti pubblici a fungere da parametro di riferimento sul quale misurare, “per relationem”, la legittimità del giudizio finale di congruità.In secondo luogo, circa la questione relativa all’ampiezza –o alla ristrettezza- dell’ambito della verifica giurisdizionale sul potere tecnico –discrezionale esercitato dalla stazione appaltante in sede di valutazione dell’anomalia delle offerte appare opportuno rammentare che questo Consiglio (v. , “ex multis”, Ad. plen. n. 36/12, sez. III, n. 5781/13 e V, nn. 3800/14, 1925/11 e 741/10) ha osservato che “le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte presentate sono considerate espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su una insufficiente motivazione o su errori di fatto”. Il giudice amministrativo non può cioè verificare in via autonoma la congruità dell’offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (Cons. St. , sez. IV, n. 3862/11; V, n. 7631/10).Calando i principi su esposti nel caso di specie, per quanto riguarda l’aspetto strettamente e formalmente motivazionale della valutazione di congruità compiuta dalla stazione appaltante, a voler seguire la tesi dell’appellante, un giudizio positivo di congruità dell’offerta –che di per sé ha natura globale e sintetica sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, dal che deriva, nel caso di valutazione positiva di congruità, la sufficienza –con le specificazioni di cui sopra- della motivazione “per relationem” alle giustificazioni date dall’impresa offerente (Cons. St., III, n. 4322/11)- avrebbe richiesto, alla luce delle peculiarità della vicenda, consistenti nel riscontro di discordanze e incongruenze, una motivazione più approfondita che, però, ove favorevole all’impresa sottoposta a verifica di anomalia, sarebbe stata sostanzialmente ripetitiva delle medesime giustificazioni considerate accettabili e attendibili dalla stazione appaltante, con un’alquanto dubbia compatibilità con i princìpi di economicità dell’attività amministrativa sanciti dalla l. n. 241/90.In realtà, è lo stesso art. 88, comma 3, del codice dei contratti pubblici a imporre che la verifica delle offerte ritenute anormalmente basse avvenga attraverso l’esame degli elementi costitutivi dell’offerta tenendo conto delle precisazioni fornite dalla concorrente.Nel momento in cui la stazione appaltante, esaminate le giustificazioni e le precisazioni della concorrente, le giudica attendibili e accettabili, le recepisce e le fa proprie nel loro complesso, in quanto congrue e adeguate.Per scaricare la sentenza cliccare di "Accedi al Provvedimento".

 

Testo del Provvedimento (Apri il link)

 

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6647 del 2014, proposto dalla Impresa La Cascina Global Service s.r.l. (in seguito, La Cascina), in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall'avv. Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; 

contro

ADISU Puglia, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentato e difeso dall'avv. Anna Maria Nico, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2; 

nei confronti di

Impresa Ladisa s.p.a., in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dall'avv. Francesco Paolo Bello, con domicilio eletto presso l’avv. Arnaldo Del Vecchio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73; Regione Puglia, n. c. ; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE - SEZIONE II, n. 2024/2014, resa tra le parti, con la quale è stato accolto il ricorso incidentale escludente proposto dalla prima classificata s.p.a. Ladisa ed è stato dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato il ricorso principale proposto dalla seconda classificata s.p.a. La Cascina avverso la determinazione n. 9 del 28 marzo 2014, del Consiglio di amministrazione dell’ADISU Puglia, di aggiudicazione definitiva, in favore dell’impresa Ladisa, dell’appalto avente a oggetto la gestione del servizio di ristorazione, fornitura ed installazione di attrezzature presso le mense dell’ADISU della sede territoriale di Lecce (CIG 5309967363); per l’annullamento di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale; per la declaratoria di inefficacia del contratto, ove stipulato, ai sensi e per gli effetti di cui agli articoli 121 e 122 del c.p.a. e per la conseguente condanna dell’ADISU Puglia a disporre il subentro della Cascina Global Service nel contratto stesso, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 124 c.p.a. ;

 

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ADISU Puglia e dell’Impresa Ladisa s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del 21 ottobre 2014 il cons. Marco Buricelli e uditi per le parti gli avvocati Notarnicola, Nico e Bello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO e DIRITTO

1.Con determinazione del Direttore generale n. 53 del 5.9.2013 l’ADlSU Puglia -Agenzia strumentale della Regione Puglia per il Diritto allo Studio Universitario -stabiliva di indire una procedura aperta per l’affidamento della gestione del "servizio di ristorazione, fornitura e installazione di attrezzature presso le mense della sede territoriale di Lecce" per un valore a base d’asta di € 6.681.126,78, IVA esclusa (oltre a € 18.873,22 più IVA per oneri relativi alla sicurezza non soggetti a ribasso).

Il criterio di aggiudicazione veniva individuato in quello del1’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del1’art. 83 del d. lgs. n. 163/2006.

Entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte (12.11.2013) pervenivano all’ADISU tre domande di partecipazione alla gara da parte rispettivamente delle società Ladisa s.p.a., Cascina Global Service s.r.l. e Compass Group Italia s.p.a. .

All’esito della procedura si classificava al primo posto l’impresa Ladisa con il punteggio massimo di 100, seguita dalla Cascina con punti 77,170. Veniva invece esclusa la terza concorrente.

Nella seduta del 24.1.2014 la Commissione di gara considerava l’offerta della Ladisa anomala e da sottoporre quindi a valutazione di congruità ex art. 86, comma 2, del d. lgs. n. 163/06.

Dopo che Ladisa aveva fornito le giustificazioni richieste la Commissione, nella seduta del 4 marzo 2014, valutava l’offerta di Ladisa comunque congrua e affidabile e, con determinazione del Consiglio di amministrazione del 28.3.2014, veniva dichiarata l’aggiudicazione definitiva in favore dell’impressa stessa.

2.Aggiudicazione definitiva e atti connessi, presupposti e conseguenti sono stati impugnati dalla Cascina dinanzi al Tar di Lecce.

In particolare, la ricorrente in via principale, seconda classificata, ha sostenuto che l’aggiudicataria Ladisa andava esclusa per avere previsto nell’offerta tecnica una variazione peggiorativa del trattamento economico e normativo spettante ad alcuni lavoratori transitati a seguito del cambio appalto (segnatamente, per avere previsto l’inquadramento in un livello contrattuale inferiore di due lavoratori occupati nella mensa di via Lombardia e per avere previsto la riduzione dell’orario di lavoro di altri due lavoratori occupati nella mensa di via Adriatica); ha rilevato che l’impresa Ladisa avrebbe dovuto dimostrare, in sede di presentazione dell’offerta tecnica –cosa che non ha fatto- la disponibilità di uno spazio, “adeguatamente attrezzato e nel rispetto della normativa vigente in materia”, da rendere disponibile nel centro abitato di Monteroni, ove somministrare i pasti; ha rimarcato come l’impresa Ladisa avrebbe contravvenuto al disciplinare di gara là dove vieta di inserire nell’offerta tecnica, a pena di esclusione, elementi di costo o di prezzo o altre indicazioni suscettibili, direttamente o indirettamente, di valutazione economica; ha poi contestato –sotto i profili del difetto di motivazione e della erroneità e illogicità “nel merito”- la valutazione con la quale la stazione appaltante, all’esito della verifica di anomalia, ha ritenuto congrua e affidabile l’offerta dell’aggiudicataria Ladisa.

ASDISU Puglia e Ladisa si sono costituite, hanno controdedotto e hanno concluso chiedendo la reiezione del ricorso.

L’aggiudicataria Ladisa ha proposto ricorso incidentale contestando a sua volta l’ammissione alla gara della Cascina anzitutto per avere, quest’ultima, omesso le dichiarazioni prescritte dall’art. 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici con riferimento alla posizione degli amministratori e del direttore tecnico della società cedente il ramo d’azienda (si tratta della Mediterranea soc. coop. sociale Onlus, società che opera anche nel settore della ristorazione collettiva. Nel luglio del 2013 La Cascina aveva infatti acquisito, dalla Mediterranea, il ramo d’azienda riguardante la ristorazione collettiva –v. contratto di cessione di ramo d’azienda 23 luglio 2013, in atti); e inoltre per avere, la stessa Cascina, previsto una variazione “in peius” del trattamento economico e giuridico spettante al personale impiegato nell’appalto, contravvenendo all’art. 13 del disciplinare di gara.

Con motivi aggiunti al ricorso principale La Cascina ha contestato ulteriormente l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, per avere quest’ultima violato alcune prescrizioni della “lex specialis” relative ai requisiti di capacità tecnica e/o al contenuto dell’offerta tecnica, e ha criticato gli atti con cui la stazione appaltante ha accolto le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria Ladisa nell’ambito del sub -procedimento di verifica dell’anomalia.

All’udienza camerale del 9 luglio 2014 il Tar, con sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a. , ha accolto il ricorso incidentale escludente dell’aggiudicataria Ladisa e ha inoltre in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto il ricorso in via principale della Cascina.

Nella sentenza il Tar ha, in particolare, esaminato in via prioritaria, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale paralizzante col quale la prima classificata Ladisa aveva sollevato eccezione di carenza di legittimazione della ricorrente in via principale La Cascina in quanto soggetto che andava escluso dalla procedura -ma non lo è stato- per non avere reso le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/06 con riguardo alle posizioni degli amministratori e del direttore tecnico della società cedente il ramo d’azienda.

Il Tar ha ritenuto che, a seguito della suddetta acquisizione di ramo d’azienda, avvenuta circa tre mesi prima della pubblicazione del bando di gara, La Cascina, quale cessionaria del ramo d’azienda, avrebbe dovuto produrre in sede di gara le dichiarazioni in ordine all'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), anche con riferimento agli amministratori con rappresentanza e ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo anno: tali dichiarazioni sono state, invece, omesse dalla società non aggiudicataria sicchè la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dall’amministrazione in ossequio ai noti principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenze nn.10 e 21 del 2012, e questo indipendentemente dal possesso sostanziale del requisito di moralità professionale richiesto, dato che, nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni è di per sé un valore da perseguire.

Il Tar ha soggiunto che l’accoglimento del ricorso escludente proposto dall’aggiudicataria, determinando l’estromissione dalla gara, per via giudiziale, dell’impresa non aggiudicataria, priva il ricorrente principale, divenuto estraneo alla gara, al pari di colui che non vi ha partecipato o che è stato escluso dalla stazione appaltante, della legittimazione a ricorrere contro l’aggiudicazione a favore del controinteressato, fatta salva, per il rispetto del principio di parità delle armi, l’ipotesi in cui il ricorrente principale faccia valere vizi omogenei –avendo riguardo alla identità della causa, o motivo, dell’esclusione- a quelli dedotti nel ricorso incidentale paralizzante (cfr. Cons. St. , Ad. plen. n. 9/2014, secondo cui “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale — estromesso per atto dell'Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell'accoglimento del ricorso incidentale — ad impugnare l'aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale”).

Sul ricorso principale e i motivi aggiunti proposti da La Cascina il giudice di primo grado, riepilogati i principi stabiliti dall’Ad. plen. del Cons. St. con la sentenza n. 9/2014 (v. dal p. 8.2.4. al p. 8.4. dec. Ad. plen. , con particolare riferimento a quanto statuito al p. 8.3.6.2.), sulle condizioni necessarie per la sussistenza di una situazione di “simmetria escludente” tale da consentire l’esame incrociato e l’eventuale accoglimento di entrambi i ricorsi, principale e incidentale, con la consequenziale, eventuale esclusione dalla gara degli unici due partecipanti:

-ha dichiarato inammissibile, poiché proposta da un soggetto che, in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente, ha perso in via retroattiva la legittimazione a ricorrere, la censura con la quale la ricorrente principale La Cascina aveva dedotto che Ladisa andava esclusa per avere presentato un’offerta in realtà inaffidabile, ma erroneamente ritenuta congrua dalla stazione appaltante all’esito del sub -procedimento di anomalia. Per il Tar non sussiste, infatti, omogeneità o simmetria escludente, vale a dire comunanza del motivo di esclusione nel senso precisato da Ad. Pl. n. 9 del 2014, che sola può consentire l’esame incrociato dei gravami principali e incidentali, tra la causa di esclusione dedotta dalla ricorrente incidentale (mancanza della dichiarazione sostitutiva circa il possesso di un requisito di affidabilità morale) e quella fatta valere dalla ricorrente principale, attinente alla convenienza economica dell’offerta e, dunque a un diverso segmento procedimentale rispetto a quello relativo all’accertamento della regolare presenza in gara;

-ha giudicato inammissibile, per difetto del requisito della simmetria escludente, la censura con cui la seconda classificata aveva sostenuto che l’aggiudicataria andava esclusa per avere inquadrato in un livello contrattuale inferiore due lavoratori occupati nella mensa di via Lombardia e/o per avere ridotto l’orario di lavoro di altri due lavoratori occupati nella mensa di via Adriatica, soggiungendo che, “a prescindere da ogni indagine in ordine all’effettività dei supposti inadempimenti, l’impegno al rispetto delle condizioni contrattuali e retributive previste in favore del personale impiegato nell’appalto, va assolto in sede di esecuzione del contratto e non in sede di partecipazione alla gara”;

-ha considerato inammissibile, non venendo soddisfatto il requisito della simmetria escludente, “in quanto non attiene alla regolare presenza in gara ma alla valutazione delle offerte”, la censura della ricorrente principale secondo cui l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per avere inserito nell’offerta tecnica un elemento di prezzo.

Il Tar ha inoltre giudicato la censura medesima infondata nel merito dato che l’indicazione, nel contratto preliminare di locazione allegato all’offerta tecnica, del canone da corrispondere per la locazione dei locali da adibire a mensa nel comune di Monteroni (dato ineliminabile essendo la locazione, a differenza del comodato, un contratto oneroso) non comporta l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria trattandosi di elemento che, esulando dai ribassi percentuali offerti dall’aggiudicataria, non riguarda propriamente il “prezzo” del servizio offerto e che, comunque, per la sua marginalità, appare del tutto inidoneo a creare quel pericolo che elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica che il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica mira a evitare;

-ha respinto, giudicandole infondate nel merito, in disparte ogni disquisizione sull’esistenza, o meno, di un’effettiva simmetria escludente, le censure basate sul rilievo per cui l’aggiudicataria Ladisa andava esclusa per non avere adeguatamente comprovato la disponibilità degli strumenti necessari per gestire il servizio, con particolare riguardo alla omessa dimostrazione della disponibilità di uno spazio attrezzato nel centro di Monteroni presso cui veicolare i pasti.

3. L’appellante ha dedotto anzitutto l’erroneità della statuizione di accoglimento del motivo del ricorso incidentale della prima classificata Ladisa, basato sulla violazione dell’art. 38, comma 1/c) del c.c.p. , illustrando le ragioni per le quali il ricorso incidentale escludente proposto da Ladisa in primo grado andava respinto.

La Cascina ha poi evidenziato l’erroneità della pronuncia del Tar di parziale inammissibilità e infondatezza del ricorso principale ribadendo che l’impresa Ladisa avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura:

B1. per non avere dimostrato, in sede di presentazione dell’offerta tecnica, la disponibilità di uno spazio, “adeguatamente attrezzato e nel rispetto della normativa vigente in materia”, nel centro abitato di Monteroni, ove somministrare i pasti;

B2. per avere contravvenuto al disciplinare di gara nella parte in cui vietava l’inserimento, nell’offerta tecnica, di qualsivoglia elemento di costo o di prezzo, avendo l’impresa Ladisa, nell’allegato 9 all’offerta tecnica, riportato il prezzo concordato per la locazione degli immobili siti in Monteroni da adibire a punti di ristoro;

B3. per avere, in violazione dell’art. 13 del disciplinare di gara, il quale stabiliva che nella domanda di ammissione i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare, a pena di esclusione, di applicare il CCNL Turismo –Settore Pubblici Esercizi, e di obbligarsi sin d’ora ad assumere il personale della precedente impresa affidataria, ai sensi dell’art. 25 della l. reg. n. 25/2007, sostituito dall’art. 30 della l. reg. n. 4/2010, previsto, nell’offerta tecnica, che, per la mensa di Via Lombardia, due addetti già inquadrati al V livello per 40 ore settimanali verranno inquadrati nel VI livello superiore il quale –alla stregua del CCNL Turismo cui fa riferimento anche la “lex specialis” di gara- è inferiore rispetto al primo; e per avere previsto inoltre la diminuzione del monte ore di due operatori di V livello, che già svolgevano le proprie mansioni presso la mensa di Via Adriatica, da 40 ore settimanali rispettivamente a 26 ore (il primo) e a 14 ore (il secondo).

B4. La Cascina ha infine riproposto la censura -non esaminata dal Tar per avere, il giudice di primo grado, erroneamente accolto il ricorso incidentale di Ladisa, dichiarando di conseguenza inammissibile la censura sulla verifica di anomalia (v. p. 8.1. sent. Tar)- relativa all’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, e ciò sia per la carenza di motivazione che inficerebbe la decisione conclusiva del sub procedimento di verifica dell’anomalia, decisione con la quale la Commissione ha ritenuto l’offerta di Ladisa comunque congrua e affidabile; e sia per l’erroneità e l’illogicità “anche nel merito” della valutazione di congruità della stazione appaltante, dato che le giustificazioni fornite dall’impresa Ladisa sarebbero, si sostiene, inidonee a superare le gravi incongruenze rilevate inizialmente dalla Commissione.

La Cascina ha concluso chiedendo a questo Consiglio di accogliere l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar, di accogliere il ricorso di primo grado annullando l’aggiudicazione disposta in favore della Ladisa e inoltre dichiarando l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e disponendo il subentro dell’appellante nello stesso.

4. ADISU e Ladisa si sono costituite e hanno controdedotto in modo ampio concludendo per l’accoglimento dell’appello.

L’impresa Ladisa ha, tra l’altro, per l’ipotesi in cui “il Collegio adìto non ritenga fondata la tesi difensiva” dell’aggiudicataria esposta a confutazione del motivo d’appello sub B3. , riproposto la seconda censura del ricorso incidentale non esaminata dal Tar, censura con la quale si era sostenuto che La Cascina andava esclusa dalla procedura a causa della violazione delle stesse disposizioni della “lex specialis” richiamate nel motivo d’appello sub B3 (vale a dire l’art. 13 del disciplinare di gara e l’art. 15 del capitolato speciale d’appalto-CSA), atteso che La Cascina aveva previsto l’assunzione di un’unità lavorativa in meno, rispetto a quanto stabilito dagli atti di gara, per la mensa Ecotekne di Monteroni.

5. Con ordinanza n. 4184 del 16.9.2014 la Sezione, nell’imminenza della decisione del giudizio nel merito, ha ritenuto di mantenere immutata la situazione e ha pertanto accolto l’istanza cautelare sospendendo l’esecuzione della sentenza impugnata e disponendo che La Cascina prosegua in via interinale nello svolgimento del servizio fino alla definizione del giudizio.

6. All’udienza del 21.10.2014 il ricorso è stato discusso e quindi trattenuto in decisione.

7. Il motivo d’appello sub A. imperniato, come si accennato sopra al p. 3. , sull’erronea statuizione di accoglimento del ricorso incidentale, è fondato e va accolto: il ricorso incidentale proposto in primo grado da Ladisa andava infatti respinto e dovevano quindi essere esaminati nel merito tutti i motivi formulati dalla società La Cascina dinanzi al Tar con il ricorso principale.

Peraltro, i motivi d’appello dedotti sub B. –“sull’erronea declaratoria di parziale inammissibilità e infondatezza del ricorso principale” sono infondati e vanno respinti: il ricorso principale proposto dalla Cascina avanti al Tar andava in definitiva rigettato.

7.1. Come si è accennato sopra al p. 3. il Tar, dopo avere precisato in via preliminare che il 23 luglio 2013, ovvero nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara (6 settembre 2013), la Cascina Global Service aveva acquisito, con contratto di cessione di ramo d'azienda, il ramo inerente alla ristorazione collettiva della "Mediterranea Società Cooperativa Sociale ONLUS", società operante, tra l’altro, nella gestione del servizio di ristorazione collettiva, ristorazione scolastica e aziendale, preparazione e trasporto pasti, ha ritenuto che, “a seguito della suddetta acquisizione di ramo d’azienda, avvenuta circa tre mesi prima della pubblicazione del bando di gara, La Cascina, quale cessionaria del ramo d’azienda, avrebbe dovuto produrre in sede di gara le dichiarazioni in ordine all'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), anche con riferimento agli amministratori con rappresentanza e ai direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo anno: tali dichiarazioni sono state, invece, omesse dalla società non aggiudicataria sicchè (ad avviso del Tar) la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dall’amministrazione in ossequio ai noti principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze nn.10 e 21 del 2012”, e questo indipendentemente dal possesso sostanziale del requisito di moralità professionale richiesto, dato che, nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni è di per sé un valore da perseguire.

La conclusione alla quale giunge il Tar non persuade.

E’ opportuno rammentare in fatto che:

-l’art. 13 del disciplinare di gara –A) istanza di ammissione alla gara e autocertificazioni, prevedeva che nella domanda di ammissione alla gara dovesse essere dichiarato, a pena di esclusione, tra l’altro, l’inesistenza di alcuna delle cause di esclusione dalla partecipazione alla procedura di affidamento e dalla stipulazione del relativo contratto, da indicare in modo puntuale secondo le prescrizioni dettate dall’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006. Con specifico riferimento all‘art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) del d. lgs. n. 163/2006 erano tenuti, pena l’esclusione, all’autodichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione, “le seguenti persone: … gli amministratori muniti di potere di rappresentanza e il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci (se si tratta di altro tipo di società o consorzio). Si ricorda inoltre –proseguiva la “lex specialis”- che l’esclusione e il divieto di cui alla lett. c) dell’art. 38 operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata…”;

-come detto sopra, in data 23 luglio 2013, ovvero nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando di gara (6 settembre 2013), la Cascina Global Service ha acquisito, con contratto di cessione di ramo d'azienda, il ramo inerente alla ristorazione collettiva della "Mediterranea Società Cooperativa Sociale ONLUS", società “che opera nel settore della gestione temporanea o continuativa in conto proprio o per conto di terzi pubblici o privati dei servizi sanitari, socio –sanitari e assistenziali…; gestione di servizi di ristorazione collettiva, ristorazione scolastica e aziendale, preparazione e trasporto pasti…”;

-in sede di istanza di ammissione alla gara il consigliere delegato del C. di A. e preposto alla gestione tecnica della Cascina Global Service ha dichiarato e attestato, sotto la propria responsabilità e ai sensi degli articoli 38, 47 e 48 del d.P.R. n. 445/2000, che “La Cascina Global Service, il sottoscritto e gli amministratori del C. di A. non si trovano in alcuna delle cause di esclusione dagli appalti di cui all’art. 38, comma 1, lett. …c) e precisamente… c) che non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato …”.

Ciò posto, come ha puntualmente osservato l’appellante, la “lex specialis” non prevedeva (né il disciplinare di gara e neppure l’apposito modulo predisposto dalla stazione appaltante per la dichiarazione in questione) l’obbligo di rendere la dichiarazione di cui al citato art. 38/c) con specifico riferimento anche agli amministratori muniti di potere di rappresentanza e al direttore tecnico della società cedente il ramo d’azienda. L’obbligo di rendere la suddetta dichiarazione ex art. 38/c) cit. non emergeva cioè in alcun modo dalla formulazione della “lex specialis” con riguardo alla posizione delle figure apicali della società cedente.

Nel respingere una censura pressoché identica a quella formulata dalla Ladisa con il ricorso incidentale di primo grado la V Sezione di questo Consiglio ha di recente –v. sent. n. 4907 del 2 ottobre 2014- ribadito “quanto affermato dall’Adunanza plenaria con la sentenza 4 maggio 2012, n. 10, per la quale, se in generale vi è l’obbligo per il cessionario di produrre la dichiarazione ex art. 38, comma 1 in parola relativamente agli amministratori cedenti, “resta altresì fermo - tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l'onere del cessionario - che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione”.

La V Sezione ha proseguito evidenziando che “tale principio è stato successivamente ribadito dalla stessa Adunanza con la sentenza n. 21 del 7 giugno 2012 relativamente alle ipotesi di incorporazione o fusione di aziende” (e, si potrebbe aggiungere, in un contesto di oscillazioni giurisprudenziali e di conseguenti incertezze delle stazioni appaltanti, da Cons. St. , Ad. plen. , n. 23/2013 che, sia pure con decisione riferita alla peculiare fattispecie dei procuratori “ad negotia”, “in aderenza a quanto affermato da questa medesima Adunanza plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda”, ha ribadito che, “stante la non univocità della norma circa l'onere dichiarativo dell'impresa nelle ipotesi in esame (vale a dire nelle ipotesi previste dall'art. 38 comma 1 lett. c) del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163) (cui va aggiunto, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) deve intendersi che, qualora la "lex specialis" non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest'ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l'assenza del requisito in questione”). Pertanto –ha aggiunto la sent. n. 4907/14 cit.-, “poiché è stata provata l’incensuratezza degli amministratori della G. T. ed il bando non prevedeva lo specifico onere di presentazione della dichiarazione in questione relativamente ad amministratori di eventuali aziende cedute, non vi era ragione di pronunciare esclusioni di sorta”.

Il precedente giurisprudenziale su citato ben si attaglia alla fattispecie odierna, con la conseguenza che in modo legittimo la stazione appaltante ha ammesso la società La Cascina alla procedura consentendo alla società stessa di confermare la situazione di regolarità ex art. 38/c) cit. , in una situazione in cui il possesso dei requisiti di moralità in capo agli amministratori della cedente non è stato posto in discussione.

Indipendentemente dalla effettiva possibilità di considerare la sopra riassunta dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione, così come formulata (“La Cascina Global Service, il sottoscritto e gli amministratori del CdA non si trovano in alcuna delle cause di esclusione dagli appalti…”) , priva cioè com’era della menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi, come riferibile –o comunque estensibile- all’intera società includendovi anche le figure apicali della società cedente il ramo d’azienda, in quanto agevolmente individuabili mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici, con conseguente applicabilità “in via diretta”, per dir così, della sentenza Cons. St. , Ad. plen. , n. 16 del 2014, alla quale l’appellante fa richiamo in memoria, appare rilevante sottolineare che:

-Ad. plen. n. 16/2014 ha evidenziato, in una prospettiva sostanzialistica, che l’art. 39 del d. l. n. 90/2014 il quale, per le sole procedure bandite dopo la sua entrata in vigore, inserisce un comma 2 bis al citato art. 38 introducendo una sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra regolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive, “obbliga(ndo) la stazione appaltante … ad assegnare al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per la produzione o l’integrazione delle dichiarazioni carenti …(e imponendo) l’esclusione nel solo caso di inosservanza di tale ultimo adempimento”, “risulta finalizzato proprio a superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt.38 e 46 d.lgs. cit., mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio (che diventa doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive) e la configurazione dell’esclusione dalla procedura come sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie)”. La disposizione stessa, “ancorchè non applicabile direttamente alla presente controversia (come chiarito dall’art.39, comma 3) offre, quale indice ermeneutico, l’argomento della chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante). Si tratta, quindi, di un’innovazione legislativa che, per quanto inapplicabile alla presente controversia, indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”;

-la “lex specialis” di gara, come si è anticipato sopra, non esplicitava in alcun modo un onere di dichiarazione, ex art. 38/C) cit. , riferito anche all’amministratore della società cedente, e la specifica comminatoria di esclusione correlata alla omessa dichiarazione non poteva che riguardare i soggetti –in carica e cessati dalla carica entro l’anno dalla pubblicazione del bando- puntualmente menzionati dal disciplinare; l’esclusione dalla procedura, in relazione alla posizione dell’amministratore della società cedente, andava disposta non per la omessa dichiarazione ex art. 38 cit. di per sé sola considerata –come ha fatto il Tar dando espressamente rilievo alla completezza delle dichiarazioni come valore da perseguire “di per sé” e a prescindere dal fatto che l’impresa meritasse “sostanzialmente” di partecipare alla gara- , ma unicamente nel caso di riscontro dell’effettiva assenza, in capo all’amministratore della cedente con riguardo al quale era stata omessa la dichiarazione ex art. 38/C), del requisito di moralità richiesto;

-dunque in modo legittimo l’ADISU ha consentito alla società La Cascina di avvalorare la situazione di regolarità ex art. 38, comma 1/C) anche con riferimento alla posizione dell’amministratore della società cedente, attraverso la documentazione richiesta e acquisita in data 26.5.2014, incontroverso essendo, comunque, il possesso effettivo del requisito in questione in capo all’amministratore;

-le considerazioni su esposte esimono il Collegio dal sottoporre a scrutinio la questione relativa all’esistenza di una “completa cesura”, di un’ “evidente discontinuità” –come sostiene La Cascina- tra la precedente gestione del ramo d’azienda e la gestione attuale, tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori e direttori tecnici operanti nell’ultimo anno presso il ramo d’azienda ceduto.

Concludendo sul punto, la statuizione del Tar di accoglimento del ricorso incidentale escludente proposto da Ladisa va riformata: il primo motivo del ricorso incidentale dell’aggiudicataria doveva infatti essere respinto. L’accertata erroneità della decisione con la quale il Tar ha accolto il ricorso incidentale escludente proposto dalla Ladisa impone al Collegio di esaminare nel merito i motivi formulati dalla Cascina.

A quest’ultimo riguardo va specificato che Ladisa aveva sottoposto al Tar anche un secondo motivo di ricorso incidentale, basato sulla violazione della c. d. “clausola sociale” da parte della Cascina Global Service la quale –a detta dell’aggiudicataria- avrebbe meritato l’esclusione dalla procedura per avere contravvenuto alle stesse disposizioni della “lex specialis” –l’art. 13 del disciplinare di gara e l’art. 12 del CSA- la cui violazione era stata fatta valere dalla ricorrente ai danni dell’aggiudicataria. Secondo Ladisa, La Cascina aveva previsto l’assunzione di un’unità lavorativa in meno –un addetto mensa di VI livello superiore con impiego orario di 18 ore- rispetto a quanto previsto dagli atti di gara per la mensa Ecotekne di Monteroni: di qui la necessità di escludere la ricorrente in via principale dalla procedura.

Il secondo motivo del ricorso incidentale non è stato però esaminato dal primo giudice in quanto rimasto assorbito, ed è stato riproposto da Ladisa in appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, del c.p.a. (v. pagine 23 e 24 mem. dif. Ladisa 11.9.2014) soltanto per l’ipotesi in cui questo giudice d’appello accolga la tesi (sub B3.) dell’appellante La Cascina per la quale Ladisa avrebbe dovuto essere esclusa per avere inquadrato in un livello contrattuale inferiore due lavoratori occupati nella mensa di Via Lombardia e/o per avere ridotto l’orario di lavoro di altri due lavoratori occupati nella mensa di Via Adriatica.

Poiché però, come si dirà tra poco (v. “infra”, p. 7.2.3.), il motivo d’appello sub B3. , imperniato sulla violazione della clausola sociale, non può trovare accoglimento, ne consegue che il Collegio può considerarsi dispensato, dalla stessa Ladisa, dal prendere posizione sulla seconda censura del ricorso incidentale.

Si è già accennato sopra, al p. 2. , al fatto che dall’accoglimento del ricorso incidentale di Ladisa il Tar aveva ritenuto, a mo’ di corollario logico –giuridico, di riservare l’esame di merito soltanto ad alcuni dei motivi proposti con il ricorso principale, ossia ai motivi contrassegnati dal “requisito della simmetria escludente” richiesto dalla sentenza n. 9/2014 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato per la contestuale trattazione dei motivi di gravame principale ed incidentale nei casi di ammissione alla gara di due soli concorrenti.

7.2. L’infondatezza del ricorso incidentale proposto da Ladisa in primo grado implica una riformulazione della sentenza e in particolare impone al Collegio di esaminare tutti i motivi del ricorso principale a suo tempo dedotti dalla società La Cascina in primo grado e riproposti in appello secondo la sequenza elencata sopra, al p. 3. (v. da B1. a B4.).

7.2.1. E’ anzitutto infondato e va respinto –e perciò si può prescindere dall’esame dell’eccezione di irricevibilità della censura, in quanto proposta tardivamente nel giudizio di primo grado- il motivo d’appello (sub B1.) con cui La Cascina deduce che Ladisa andava esclusa per avere violato il disciplinare di gara non avendo dimostrato, in sede di presentazione dell’offerta tecnica, la disponibilità di uno spazio, “adeguatamente attrezzato e nel rispetto della normativa vigente in materia”, nel centro abitato di Monteroni, ove somministrare i pasti “veicolati”.

Al riguardo va anzitutto rammentato che l’art. 4 del disciplinare di gara prevedeva: “(…)Il servizio sarà unificato per tutte le mense presenti nella città di Lecce e i punti ristoro di Monteroni di Lecce, con affidamento ad un unico soggetto: l’aggiudicatario avrà cura di convenzionarsi con almeno due punti ristoro presenti nel comune di Monteroni per assicurare il servizio mensa, presso i quali gli studenti dovranno usufruire dei pasti a parità di condizioni, ovvero, in alternativa, dovrà comunque erogare i pasti a sua cura e spese in uno spazio, adeguatamente attrezzato, da rendere disponibile nel centro abitato di Monteroni effettuando servizio di pasti veicolati. In tale ultimo caso occorrerà dimostrare in sede di presentazione dell’offerta tecnica la capacità tecnica e la disponibilità dei mezzi necessari per il trasporto di pasti preparati presso le cucine delle mense dell’Adisu. Si precisa, qualora ve ne fosse bisogno, che non è possibile l’utilizzo di un centro cottura con DIA intestata ad un terzo. (…)”.

L’art. 13, lettera k) del disciplinare prevedeva a sua volta che “nel caso in cui il concorrente abbia volontà di erogare i pasti a sua cura e spese in uno spazio adeguatamente attrezzato e nel rispetto della normativa vigente, da rendere disponibile nel centro di Monteroni, effettuando servizio di pasti veicolati, occorrerà produrre dichiarazione, resa in conformità a quanto previsto dal d.P.R. n. 445/2000, con la quale comunica che in sede di presentazione dell’offerta proverà la capacità tecnica e la disponibilità dei mezzi necessari per il trasporto dei pasti”.

Quanto al capitolato speciale d’appalto, l’art. 1 stabiliva che “(…) Il servizio sarà unificato per tutte le mense presenti nella città di Lecce e i punti ristoro di Monteroni di Lecce, con affidamento ad un unico soggetto: l’aggiudicatario dovrà convenzionarsi con almeno due punti ristoro presenti nel comune di Monteroni per assicurare il servizio mensa, presso i quali gli studenti dovranno usufruire dei pasti a parità di condizioni, ovvero, in alternativa, dovrà comunque erogare i pasti a sua cura e spese in uno spazio, adeguatamente attrezzato e nel rispetto della normativa vigente in materia, da rendere disponibile nel centro abitato di Monteroni, effettuando servizio di pasti veicolati. In tale ultimo caso occorrerà dimostrare in sede di presentazione dell’offerta tecnica la capacità tecnica e la disponibilità dei mezzi necessari per il trasporto di pasti preparati presso le cucine delle mense dell’A.Di.S.U. Si precisa, qualora ve ne fosse bisogno, che non è possibile l’ utilizzo di un centro cottura con DIA intestata ad un terzo soggetto (…)”.

Diversamente da quanto sostiene l’appellante, e come correttamente puntualizzato dalle difese dell’ADISU e della società Ladisa, nessuna prescrizione della “lex specialis” imponeva ai concorrenti di dare prova, già in sede di partecipazione alla gara, della piena disponibilità di uno spazio, già attrezzato e munito delle autorizzazioni necessarie, gravando l’obbligo di “rendere disponibile” lo spazio suddetto nel centro abitato di Monteroni in via esclusiva sull’ “aggiudicatario”. In nessuna parte della “lex specialis” era richiesto che lo spazio in questione dovesse essere già attrezzato e dotato delle autorizzazioni di legge al momento della presentazione dell’offerta tecnica. Era previsto soltanto che lo spazio dovesse essere “reso disponibile” da parte dell’ “aggiudicatario”, evidentemente in un momento successivo all’eventuale aggiudicazione, fermo l’obbligo dell’impresa partecipante di dimostrare, all’atto della presentazione dell’offerta, “la capacità tecnica e la disponibilità dei mezzi necessari per il trasporto dei pasti”. Ladisa ha offerto quanto richiesto al riguardo, dimostrando anche la disponibilità del locale da adibire a mensa “attraverso la produzione di un contratto preliminare di locazione relativo a un locale di 300 mq. ubicato nel Comune di Monteroni” (così la sentenza, in modo condivisibile, a pag. 14). In definitiva, la previsione in parola risulta posta come un obbligo contrattuale piuttosto che come condizione per la partecipazione alla procedura. Diversamente opinando, vale a dire esigendo, come vorrebbe l’appellante, pena l’esclusione, sin dal momento della presentazione dell’offerta tecnica, la piena disponibilità di uno spazio adeguatamente attrezzato, e nel rispetto della normativa vigente, nel centro di Monteroni, potrebbero porsi problemi di compatibilità con principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione sotto il profilo dell’ipotizzabilità di un iniquo vantaggio in favore dei concorrenti già in possesso dello spazio richiesto.

7.2.2. Ugualmente da respingere è il motivo d’appello sub B2. con cui viene riproposta la tesi per la quale Ladisa avrebbe contravvenuto al disciplinare di gara nella parte in cui lo stesso vietava l’inserimento, nell’offerta tecnica, di qualsivoglia elemento di costo o di prezzo, avendo la concorrente, poi divenuta aggiudicataria, nell’allegato 9 all’offerta tecnica, riportato il prezzo concordato per la locazione degli immobili siti in Monteroni da adibire a punti di ristoro.

Il Tar (v. p. 8.4. sent. , pag. 13), in disparte l’inammissibilità della censura, l’ha respinta nel merito dato che l’indicazione, nel contratto preliminare di locazione allegato all’offerta tecnica, del canone da corrispondere per la locazione dei locali da adibire a mensa nel comune di Monteroni (dato ineliminabile essendo la locazione, a differenza del comodato, un contratto oneroso), non comporta l’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria trattandosi di elemento che, esulando dai ribassi percentuali offerti dall’aggiudicataria, non riguarda propriamente il “prezzo” del servizio offerto e che, comunque, per la sua marginalità, appare del tutto inidoneo a creare quel pericolo che elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica che il divieto di commistione tra offerta tecnica e offerta economica mira a evitare.

L’appellante insiste sul rilievo per cui l’impresa Ladisa avrebbe dovuto essere esclusa per violazione dell’art. 14 del disciplinare, in base al quale “l’offerta tecnica…non dovrà contenere, pena l’esclusione, alcun elemento di costo o di prezzo o altra indicazione suscettibile, direttamente o indirettamente, di valutazione economica…”.

Ad avviso dell’appellante il fatto che l’allegato 9 all’offerta tecnica della Ladisa riporti in modo analitico il prezzo concordato per la locazione degli immobili, siti in Monteroni, da adibire a punti di ristoro ai sensi dell’art. 1 del capitolato speciale d’appalto, concreterebbe un’evidente violazione della predetta disposizione del disciplinare, sanzionata con l’esclusione dalla gara, esclusione che costituirebbe atto dovuto e vincolato da parte della stazione appaltante.

La tesi dell’appellante, come detto, non merita adesione giacchè:

-il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica ha quale “ratio” quella di evitare possibili condizionamenti dei componenti della commissione di gara nella valutazione dei progetti tecnici dei concorrenti; la conoscenza di elementi propri dell’offerta economica da parte dei commissari nella fase di valutazione dell’offerta tecnica potrebbe infatti inficiare la genuinità del giudizio;

-la previsione della necessità dell’assenza, nell’offerta tecnica, di elementi riferibili all’offerta economica è posta a presidio del principio dell’autonomia dell'apprezzamento discrezionale dell'offerta tecnica rispetto a quello dell'offerta economica, principio il cui rispetto è garantito dall'anteriorità della prima valutazione e dalla necessità che dall'offerta tecnica esulino elementi e valori propri dell'offerta economica;

-questa Sezione, con la sentenza n. 5928 del 23 ottobre 2012, ha avuto modo di evidenziare, per quanto qui più interessa, che, in considerazione del difetto espresso di una norma primaria o regolamentare che vieti in modo assoluto l'indicazione di elementi economici nell'offerta tecnica, dal quadro normativo si desumono i seguenti principi: a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche; b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate; c) la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche; d) nell'offerta tecnica non deve essere inclusa né l'intera offerta economica, né elementi consistenti dell'offerta economica o elementi che comunque consentano di ricostruirla; e) nell'offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica;

-guardando adesso più da vicino il caso in esame, invero assai peculiare, il Collegio ritiene che l’indicazione del canone di locazione –ammontante tra l’altro a poche migliaia di euro a fronte di un appalto del valore di oltre sei milioni di euro-, riferito a una struttura –che, come precisato dalla Ladisa in sede di giustificazioni, non graverà neppure sulla commessa, rappresentando un investimento slegato dal servizio ADISU e destinato a essere fruito da diversi utenti- fosse inidoneo a violare il principio suindicato, venendo infatti in rilievo, come ha correttamente osservato il giudice di primo grado, un elemento economico che non faceva parte in senso proprio dell’offerta economica, esulando dai ribassi offerti dall’aggiudicataria, e non riguardando propriamente il “prezzo” del servizio offerto;

-in ogni caso, potrebbe tutt’al più venire in discussione un elemento attinente al prezzo del servizio di per sé completamente inidoneo a consentire una qualsiasi ricostruzione dell’offerta economica nel suo complesso, e quindi irrilevante sotto l’aspetto del possibile condizionamento dell’attività della stazione appaltante “sul versante” della valutazione dell’offerta tecnica.

Di qui il rigetto anche del motivo sub B2., avendo l’impresa Ladisa correttamente ottemperato alle prescrizioni del disciplinare di gara e del CSA.

7.2.3. Anche il motivo d’appello sub B3. , basato sull’asserita violazione della c.d. clausola sociale, in relazione al disposto di cui all’art. 13 del disciplinare di gara, non può trovare accoglimento.

Nella sentenza impugnata il Tar ha giudicato inammissibile, “per difetto del requisito della simmetria escludente”, “la censura con cui la seconda classificata sostiene che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per aver inquadrato in un livello contrattuale inferiore due lavoratori occupati nella mensa di via Lombardia e/o per aver ridotto l’orario di lavoro di altri due lavoratori occupati nella mensa di via Adriatica”, soggiungendo peraltro nel merito che, “a prescindere da ogni indagine in ordine all’effettività dei supposti inadempimenti, l’impegno al rispetto delle condizioni contrattuali e retributive previste in favore del personale impiegato nell’appalto va assolto in sede di esecuzione del contratto e non in sede di partecipazione alla gara. Cons. St., III Sezione, n. 3639 del 9 luglio 2013, ha, inoltre, precisato che la cd. clausola sociale deve essere interpretata evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente: ciò in conformità ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, “risultando, altrimenti, la clausola in questione senz’altro lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto (parere AVCP del 25.2.2010, n. 44)”.

L’appellante critica la sentenza sostenendo che la società Ladisa avrebbe contravvenuto al disposto di cui all’art. 13 del disciplinare di gara, il quale stabiliva che nella domanda di ammissione i concorrenti avrebbero dovuto dichiarare, “a pena di esclusione”, di applicare il CCNL Turismo –Settore Pubblici Esercizi, e di obbligarsi sin d’ora ad assumere il personale della precedente impresa affidataria, e ciò ai sensi dell’art. 25 della l. reg. n. 25/2007, sostituito dall’art. 30 della l. reg. n. 4/2010. La violazione del disciplinare, sanzionata da apposita comminatoria di esclusione, sarebbe incontroversa in base alla documentazione in atti atteso che nell’offerta tecnica la Ladisa aveva previsto che, per la mensa di Via Lombardia, due addetti già inquadrati al V livello per 40 ore settimanali sarebbero stati inquadrati nel VI livello superiore il quale –alla stregua del CCNL Turismo cui fa riferimento anche la “lex specialis” di gara- è inferiore rispetto al primo; e aveva previsto inoltre la diminuzione del monte ore di due operatori di V livello, che già svolgevano le proprie mansioni presso la mensa di Via Adriatica, da 40 ore settimanali rispettivamente a 26 ore (il primo) e a 14 ore (il secondo). Risulta evidente –prosegue La Cascina- la violazione della “lex specialis”, stante il peggioramento del trattamento economico e contrattuale previsto dall’aggiudicataria per le predette unità di personale rispetto a quello di cui esse beneficiavano in precedenza.

La critica sopra riassunta non può essere condivisa.

In via preliminare va precisato che in base a quanto dispone l’art. 12 del capitolato speciale d’appalto: “(…)L’Appaltatore si obbliga ad assumere il personale che in atto presta servizio presso le mense dell’A.Di.S.U., al rispetto contrattuale e retributivo per essi in vigore (…)”. L’art. 13 del disciplinare di gara prevede che: “(…) Nella suddetta domanda dovrà essere dichiarato, a pena di esclusione: (…) n) di applicare il CCNL Turismo – Settore Pubblici Esercizi nonché di obbligarsi, sin d‘ora, ad assumere il personale della precedente impresa affidataria, ai sensi dell‘art. 25 della L.R. n. 25/2007 (sostituito dall‘art. 30 della L.R. n. 4/2010)”. L’art. 25, comma 1, della l. reg. n. 25/2007 stabilisce che “fatte salve le previsioni della contrattazione collettiva, ove più favorevoli, la Regione, gli enti, le aziende e le società strumentali della Regione Puglia devono prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e, in ogni caso, nelle condizioni di contratto per l'affidamento di servizi l'assunzione a tempo indeterminato del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria dell'appalto nonché la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove più favorevoli” (la Corte costituzionale, con la sentenza n. 68 del 2011, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 30 della legge della Regione Puglia n. 4 del 2010, quanto al comma 1 del sostituito , art. 25 della legge della Regione Puglia 3 agosto 2007, n. 25 limitatamente alle parole «a tempo indeterminato).

La giurisprudenza di questo Consiglio (sez. III, sent. n. 3639 del 2013), pronunciandosi su una fattispecie per certi versi analoga a quella odierna, nel disattendere la tesi per la quale dall’inosservanza della c. d. “clausola sociale” discenderebbe l’esclusione dalla gara, ha rilevato come “la c.d. clausola sociale debba essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando, altrimenti, la clausola in questione senz’altro lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti, nonché atta a ledere la libertà d’impresa, riconosciuta e garantita dall’art. 41 della Costituzione, che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori di produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto” (parere AVCP del 25.2.2010, n. 44).

Tale clausola deve essere interpretata in modo da non limitare la libertà di iniziativa economica e, comunque, evitando di attribuirle un effetto automaticamente e rigidamente escludente, come l’appellante incidentale, invece, deduce...In ogni caso, come ha correttamente fatto rilevare la difesa regionale, l’impegno di cui all’art. 9 del disciplinare andava assolto in fase di esecuzione del contratto, essendo sufficiente, in sede di partecipazione alla gara, la sottoscrizione del disciplinare tecnico, ciò che il RTI ha correttamente fatto”.

Dal complesso delle disposizioni suindicate, lette alla luce della giurisprudenza in materia, va condivisa la lettura, data dal Tar, della “lex specialis”, nel senso della qualificazione della stessa non come previsione di un requisito di partecipazione, ma come impegno, gravante sull’aggiudicatario, da assolvere nella fase dell’esecuzione del servizio, tenendo peraltro presente che la giurisprudenza (v. Cons. St. , V, n. 3900/09), anche in presenza di una clausola sociale introdotta nella “lex specialis” sulla base di specifiche disposizioni della contrattazione collettiva nazionale, ha individuato un limite alla sua operatività nella possibilità di armonizzare l’assorbimento dei lavoratori che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

In questo contesto, resta fermo che la verifica sul rispetto dell’obbligo di salvaguardia della c. d. “clausola sociale” dovrà essere effettuata nella fase di avvio del servizio.

Anche il motivo d’appello sub B3. va pertanto respinto.

7.2.4. Va infine esaminata la (riproposta) censura –dichiarata inammissibile in sentenza (v. p. 8.1.) poiché dedotta da un soggetto che, in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale escludente, aveva perso in via retroattiva la legittimazione a ricorrere-, imperniata sull’affermata anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, e ciò sia sotto il profilo della carenza di motivazione che inficerebbe la decisione conclusiva del sub procedimento di verifica dell’anomalia, decisione con la quale la Commissione ha ritenuto l’offerta di Ladisa comunque congrua e affidabile; sia per l’erroneità e illogicità “anche nel merito” della valutazione di congruità della stazione appaltante, dato che le giustificazioni fornite dall’impresa Ladisa sarebbero, si sostiene, inidonee a superare le gravi incongruenze rilevate inizialmente dalla Commissione.

A questo riguardo va osservato in primo luogo che il difetto di motivazione che inficerebbe la valutazione di congruità dell’offerta proposta da Ladisa non sussiste.

In fatto appare opportuno specificare che:

-con nota del 28.1.2014 l’ADISU, avendo considerato anomala l’offerta dell’impresa Ladisa ex art. 86, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006, ha chiesto alla società di fornire le giustificazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta con particolare riguardo ai costi del lavoro, al metodo di prestazione dei servizi, alle soluzioni tecniche adottate, alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire l’appalto, all’originalità dei servizi offerti e ad eventuali aiuti di Stato ricevuti;

-con nota del 5.2.2014 l’impresa Ladisa ha fornito i dovuti chiarimenti in ordine a ciascuno dei profili sopra evidenziati;

-all’esito della seduta del 17.2.2014 la Commissione ha rilevato taluni errori matematici nel calcolo delle singole voci che compongono il prezzo del pasto per cui, con nota in data 18.2.2014, sono state chieste alla Ladisa precisazioni ulteriori in ordine alle voci “costo delle merci”, “spese generali”, “costi diversi” e “investimenti”;

-con nota del 21-24.2.2014 la società Ladisa, previo riconoscimento del mero errore materiale riportato nella precedente nota con riferimento alla voce “costi per la sicurezza” (correttamente quantificati in € 0,03 ma erroneamente riportati nel riepilogo in € 0,01), ha chiarito il dettaglio dei costi che concorrono alla determinazione del prezzo finale del pasto;

-alla luce dei chiarimenti forniti la Commissione, in esito alle sedute del 4 e del 7.3.2014, ha ritenuto congrua l’offerta presentata dalla Ladisa.

 

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Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Monday 20 January 2020 08:37:00

Concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative: il Comune quale autorità competente

L’autorità competente al rilascio delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico – ricreative è, nel...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.1.2020, n. 00431

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Monday 20 January 2020 08:22:30

Contratti di locazione di immobili adibiti ad uso diverso da abitazione stipulati da una pubblica amministrazione: le problematiche sul rinnovo tacito alla scadenza

Con il primo motivo la società appellante sostiene che ai sensi dell’art. 29 della l. 27 luglio 1978, n. 392, per gli immobili adibiti...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.1.2020, n. 00433

Giustizia e Affari Interni - Monday 20 January 2020 08:05:02

L’abbaglio dei sensi nell’errore di fatto revocatorio

Per consolidata giurisprudenza (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 30 ottobre 2015, n. 4975; IV, 21 aprile 2017, n. 1869; Ad. plen., 27 luglio 201...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V del 17.1.2020, n. 00434

Contratti, Servizi Pubblici e Concorrenza - Sunday 19 January 2020 17:34:50

Farmacie: l’Adunanza Plenaria si pronuncia in tema di concorso straordinario per l’attribuzione di sedi farmaceutiche

L’art. 11, comma 5, d.l. n. 1 del 2012, convertito in l. n. 27 del 2012, ha inteso riaffermare la regola dell’alternatività nell...

segnalazione della nota della Giustizia Amministrativa alla sentenza del Consiglio di Stato Adunanza Plenaria del 17.1.2020, n. 1

Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio - Sunday 19 January 2020 17:11:05

Abbattimento delle barriere architettoniche e tutela degli immobili di interesse storico e architettonico: le condizioni per il diniego

Ai sensi dell’art. 4, l. 9 gennaio 1989, n. 13, l’amministrazione può negare l’autorizzazione per realizzare opere edilizi...

segnalazione della nota della Giustizia Amministrativa alla sentenza del Consiglio di Stato Sez. II del 14.1. 2020, n. 355

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Sunday 19 January 2020 17:00:35

Autonomia dell'accertamento della dipendenza dell'infermità da causa di servizio ai fini del riconoscimento della pensione privilegiata e della concessione dell'equo indennizzo

L’art. 12, d.P.R. 29 ottobre 2001‚ n. 461, nella parte in cui dispone che il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio dell'...

segnalazione della nota della Giustizia Amministrativa alla sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV del 8.1.2020, n. 00142

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Sunday 19 January 2020 10:00:00

Il Testo Unico sulla salute e sicurezza sul lavoro aggiornato

È disponibile online la versione aggiornata del d.lgs. n. 81/2008. Scarica il provvedimento 

segnalazione del T.U. pubblicato dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro in data 17.1.2020

Patto di Stabliità, Bilancio e Fiscalità - Sunday 19 January 2020 08:47:55

Enti locali: la ripartizione delle risorse per il 2020

segnalazione del comunicato del Ministero dell’Interno del 15.1.2020

Pubblico Impiego e Responsabilità Amministrativa - Friday 13 December 2019 09:52:59

Rivoluzione digitale 4.0: la pronuncia del Consiglio di Stato sul ricorso agli algoritmi

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza del 13 dicembre 2019 ha affermato che "anche la pubblica amministrazione debba poter sfrutta...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta del 13.12.2019, n. 08474

Uso del Territorio: Urbanistica, Ambiente e Paesaggio - Friday 13 December 2019 09:41:24

Sanatoria abusi edilizi: la prova dell'epoca di realizzazione

“In linea di diritto, l’onere della prova dell’ultimazione entro una certa data di un’opera edilizia abusiva, allo scopo di...

segnalazione del Prof. Avv. Enrico Michetti della sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Sesta del 13.12.2019, n. 08475

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